作者：沈阳、朱佳莉

实践中，涉非法经营类的传销活动并不少见，信用卡套现业务也属于常见的类型。但司法实务中，以信用卡套现活动开展传销的案件如何确定罪名争议较大，本文结合真实案例，探析涉非法经营类传销案的罪数问题。

一、案情介绍

张三（化名）伙同他人开发成立某App平台，通过微信群、宣讲会等方式对外宣传，吸引用户注册成为会员。平台要求用户通过上线推荐的邀请码下载App，按照加入顺序组成上下层级，支付不同等级入门费用，才能成为有效会员。并直接或者间接以发展会员数量以及缴纳入门费的金额作为返利依据，在下线会员充值的入门费用中进行提成。

同时张三利用App，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务。通过第三方支付机构，在App内设置支付端口，将App内的注册会员虚拟为商户，通过刷脸支付等方式，为会员提供信用卡套现等虚假交易服务，从中赚取刷卡交易手续费返点。

一审判决认定，被告人张三结伙组织、领导以其架设的传销App平台中嵌入为信用卡持卡人虚构交易套取现金的功能为诱饵，吸引参加者通过缴费获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者为减少套现成本继续发展他人参加，进而从中牟利，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪；又违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予以处罚。

非法从事资金支付结算业务本就是违法犯罪行为，现张三在利用其架设的传销模式帮助参与传销活动的人员减少套现成本的同时，还能提供非法牟利的机会，从而引诱更多的人加入其传销组织进行刷卡套现，且从中牟取不法利益，社会危害性亦随之放大，两者相辅相成，互为作用，故张三的组织、领导传销活动和非法经营行为均应予以评价。

二审判决认为，张三实施的信用卡套现行为和传销行为均是其获利手段，既从套现手续费中获利，也从传销参与人的会费中获利，两个行为侵犯的法益不同，且不具备通常的牵连关系，应以两罪进行评价。

上述一二审裁判，在事实认定方面，均明确“张三以套现功能为诱饵，吸引参加者加入”，可见套现功能在组织、领导传销活动中起核心作用，是本案传销活动中不可或缺的关键一环；但在法律评价中，既对套现业务在组织、领导传销活动中进行评价，又对套现业务进行非法经营罪的重复评价，数罪并罚。

二、传销犯罪的立法沿革

1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》规定，禁止一切形式的传销活动。

2001年4月18日起施行的《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（现已废止）（以下简称《批复》）指出，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2005年8月，国务院通过《禁止传销条例》。

2008年，《刑法修正案（七）》（草案）（以下简称《草案》）在第一稿第4条规定：在《刑法》第 225条后增加一条，作为第 225条之一：“组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定”。此后，《草案》第二稿第四条在审议时，删除了上述数罪并罚的内容。

2009年2月28日起实施的《刑法修正案（七）》，在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。至此，“组织、领导传销活动罪”罪名中，数罪并罚原则未采纳。

从本罪的立法沿革来看，“组织、领导传销活动罪”的罪名是基于20世纪90年代大量传销活动犯罪严重，破坏经济秩序，损害群众利益等背景下创设的。在《刑法修正案（七）》规定之前，主要以刑法第二百二十五条第（四）项，即非法经营罪的“兜底条款”来打击此类犯罪。但因有些传销活动中，并没有用于传销的实际“商品”，对是否能够认定为“经营”活动，存在不同认识。 ①以非法经营罪打击传销活动存在理论上和实践上的诸多问题 ②，后出于更有利于类型化打击传销活动等考虑，通过刑法修正案的形式增设组织、领导传销活动罪这一罪名。

三、竞合与罪数问题的提出

鉴于传销活动的复杂性，对于可能存在的其他犯罪能否评价在“传销活动”当中，确实不能一概而论。

有学者认为，对于在传销活动中实施了诈骗、集资诈骗、合同诈骗、销售假冒伪劣商品、非法经营、非法拘禁等行为的，尽管上述行为可包含在传销活动当中，但是考虑到上述各罪中可能存在更高的法定刑，因此，依照想象竞合犯的处断原则即从一重处。 ③

《草案》第一稿明确规定了存在其他犯罪时应数罪并罚，而在《刑法修正案（七）》定稿中却加以删除，既给予司法实践更多的自由裁量权，但也导致了同案不同判。为此，2013年11月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条规定了一罪与数罪的不同情形，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”《意见》解决了大部分实践中的难点问题，但仍未涵盖传销犯罪活动中经常相伴发生的其他犯罪行为，例如上述案例中的非法经营类行为。

四、定性评析

1、是否属于法条竞合

法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同一性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条才可能是法条竞合；倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的。 ④

本案中，仅适用组织、领导传销活动罪或非法经营罪的法条，尚不能充分全面评价不法内容，故本案并不符合法条竞合的情形。

2、是否属于牵连犯

组织、领导传销活动罪与非法经营罪的犯罪客体并不同，若存在数个犯罪行为触犯不同种类的直接客体，原则上宜认定为数罪。但若仅实施一个犯罪行为，原则上应认定为一罪。

本案中，被告人张三结伙组织、领导以其架设的传销App平台中嵌入为信用卡持卡人虚构交易套取现金的功能为诱饵，吸引参加者通过缴费获得会员资格，并引诱参加者继续发展他人参加的行为中，该信用卡套现行为虽从形式上符合非法经营罪中第（三）款规定的非法从事资金支付结算业务，但该“诱饵”行为是张三组织、领导传销活动的手段之一。判决中认定的“套现金额”远远大于“入门费”的金额，结合在案审计数据等证据可见，套现功能对于吸引参加者的目的起着较为重要的作用。

张三虚构交易套取现金行为，实质是以实施组织、领导传销活动罪为目的，而犯罪方法或结果行为又触犯非法经营罪，那么就需要考虑是否属于牵连犯或是想象竞合。学界对于牵连犯的理论存在不同观点，有学者认为“如果承认牵连犯的概念，则应采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯”。 ⑤结合本案，虚构交易套取现金行为，一般被认为不属于通常用于实施组织、领导传销活动罪或者通常导致传销活动的结果，故认定为牵连犯并不妥当。

但是，实践中亦有法官认为，结合《批复》关于择一重处的规定，尽管对传销行为的刑法规制已经发生了变化，且《刑法修正案（七）》对于上述情形并未明文规定处理原则，但从维护《刑法修正案（七）》出台前后刑事司法的统一性出发，对组织、领导传销活动犯罪中的牵连犯从一重处，既合法又合理。 ⑥

那么，若假设认定为牵连犯，该如何处罚呢？

刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重罚，或者从一重从重处罚，但亦有部分持牵连犯应该或可以实行数罪并罚的观点。对此，有学者认为，牵连犯概念设立的初衷，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。 ⑦故笔者亦认为，假设认定为牵连犯，也应当择一重处。

3、是否属于想象竞合

想象竞合是指一个行为触犯了数个罪名的情况。但是，那如何从法律上界定“一个行为”并无明确规定，事实上的“多个行为”达到何种程度的重合关系才能够认定为“一个行为”，在理论上亦存在争议，包括主要部分重合说、一部重要说、着手一体说、不能分割说等等。笔者认同采用主要部分重合说的观点，此处的主要部分不是指大部分，而是指构成要件行为的重要部分。 ⑧

本案中，非法经营罪的适用基础是套现业务，但所有套现参与人实际上都是缴纳过入门费的会员，且每次套现时，还会根据不同等级进行返利，分润比例既包括直接上线的直接奖励，也包括间接上线的间接奖励，且与收取入门费的等级、框架、人员等完全一致。所以，本质上，该行为还是属于“拉人头”+“入门费”特征的复合型传销。

如果，张三在传销活动前就通过其他方式虚构交易套取现金，只是在架设传销App后，将该方式嵌入App中，以此诱骗参加者加入，则主要部分不是重合的，不是一个行为，不成立想象竞合。而本案中，张三此前并无该行为，其仅仅是架设App准备开展传销活动的同时，嵌入以虚构交易套取现金的程序作为诱饵，目的是为了传销活动的实施，则主要部分是重合的，应当认定为传销“一个行为”，应当成立想象竞合。

那么，若假设认定为想象竞合，该如何处罚呢？

刑法总则虽没有明文规定想象竞合及其处理原则，但刑法分则的一些条文明显承认了想象竞合，并且规定对想象竞合仅适用一个较重法定刑。想象竞合虽然侵犯了数个法益，但客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思，导致量刑情节高度重合，非难可能性较多个行为的情形有所降低，应是科处一个刑罚的最主要根据。⑨

综上，对于涉传销类数罪并罚，《刑法修正案（七）》对于未明文规定，《意见》亦未涉及本案的复杂行为样态，但罪数认定应结合不同案情具体分析，不能仅以侵害的法益不同而直接认定为两罪。对于同一行为数次加以处罚，有违禁止重复评价原则，同时意味着罪责扩张，与罪责刑相适应原则相违背。

回到本案，从结果上看，无论是适用牵连犯理论，抑或想象竞合犯理论，对本案均应只认定组织、领导传销活动罪一罪，而不应数罪并罚。

五、类案判决参考

以“信用卡”+“套现”为关键字搜索裁判文书，可以发现在组织、领导传销活动罪下，都没有同时被判处非法经营罪的情况，所有涉套现业务的传销案例中，传销机构都提供了支付业务模块，并根据会员等级享受刷卡手续费分润，或者减免刷卡手续费，符合非法经营罪的认定要件，但均未被单独认定为非法经营罪，而是将非法经营行为纳入传销活动中予以整体评价。

（一）（2017）湘1223刑初9号

被告人以创建电子商城从事电子商务为名与多家第三方支付公司签订协议，代理销售上述公司的网络支付产品（即所谓的网络POS机、IP0S机）。为获取不法利益，被告人魏某某从外引进系统软件并对系统软件加以修改和设定，制作了自已的会员推广系统并发布到互联网上对外开放注册，供会员发展下线使用。该公司按会员本身的会员等级、会员发展下线的数量为计酬依据，引诱会员继续发展下线会员。

被告人魏某某所控制公司以销售网络POS机、IP0S机，刷卡套现，消费服务为名，采取老会员介绍新会员注册的方式拉人头。该系统对会员级别设置一星会员、二星会员、金牌会员、一星商务股东、二星商务股东、金牌商务股东六个级别，并分别设置998元、1998元、16998元、46998元、86998元、3000000元的门槛，即只要通过上线会员的推荐，并交纳一定数目的资金，即可获得相应的会员级别，会员级别以交纳费用的多少而定，不以发展下线会员的多少晋级：不同级别的会员使用IP0S机刷卡支付1%-0.25%不同的费率，级别越低费率越高。

（二）（2018）鲁1424刑初20号

该公司向外推广销售“银嘉”“付临门”POS机，以每单1700元且拉人头发展会员的传销方式层层发展会员。银嘉POS机的生产厂家是上海银嘉公司，每一个POS机里都有8000家商户的注册信息帮助会员规避银行监管。

该公司通过电子商务与支付业务两个模式分润，其中电子商务分销模式包括推广奖、层碰奖、见点奖、量碰奖，业绩达到一定数量可以享受固定工资：支付业务为全国刷卡手续费分润，利润分配分为一星至六星董事代理商，需要发展的两个区平衡发展，双区各50单业绩可以晋升为一星董事，双区各有一个一星代理商可晋升二星董事，依次类推，星级以上董事可以享受赠车。

（三）（2018）川1402刑初44号

该传销组织主要以销售POS机为名，从事传销活动，要求参加人员缴纳1700元成为公司会员，按双轨制发展下线形成金字塔式的层级关系，并以发展下线会员人数按薪酬奖励制度获取提成。会员分为普通会员及一星董事至七星董事，并按级别分配利润。

购买POS机后可以刷卡套取现金，提高信用卡额度，POS机刷卡有手续费分润。对外宣传培训，主要介绍养卡提额的方法和销售POS机。团队的获利主要是POS机销售差价、POS机刷卡返点利润、会员缴纳的报单费。POS机刷卡返点利润是POS机会员在刷卡时产生的手续费返点，银嘉公司支付给被告，再分配给团队股东和全国董事。

（四）（2019）晋0109刑初490号

被告人是以推销产品、提供服务为名，要求参加者以投资方式获得加入资格；根据合伙人、渠道商级别设置、上下线关系组成层级，具有层级性；返利规则是直接或间接以发展人员的数量作为返利依据。

在案证据证实该公司涉嫌没有资质开展第三方支付业务，故为防止资金链断裂，必须有新的合伙人、渠道商不断增加，是以骗取后面合伙人、渠道商的投资去发放返利，存在骗取财物的情形。

（五）（2020）陕0922刑初69号

被告人以涉案APP为平台，以推销商品、提供支付结算服务等经营活动为名，要求他人以缴纳升级费用、购买商品、服务等方式获得返利资格，以直接或间接发展人员的数量作为计酬或返利依据。

涉案APP上线运行，包括信用卡刷卡、生活服务等板块，主要业务板块为会员缴费及升级缴费，并设置了五个层级。APP做聚合支付链接，相当于第四方把支付宝、财付通等三方支付聚合在一起以二维码方式提供给客户，以便于客户支付购买APP上产品。APP具有金融板块，该公司没有支付牌照，是第四方结算公司，具备手机结算功能的手机软件在应用市场审核很严，随时面临随时下架危险。车联网车载设备只卖出去300多台，刷卡套现可以挣一点钱，充值会员最能盈利。

（六）（2020）闽05刑终511号

注册成为平台会员后，可以在平台信用卡刷卡套现，发展会员提升等级后，可分润奖励，且刷卡套现费率会相应降低。

根据上诉人所述，“原判认定其提现金额27万多元有误，该款是客户在平台上扫微信二维码进行消费或刷信用卡套现的金额，其实际获利只有7018元”，可见信用卡套现功能在涉案平台亦广泛使用。

① 参见陈兴良、刘树德、王芳凯：《注释刑法全书》，北京大学出版社2022年版，第1072页.

② 参见黄太云：《中华人民共和国刑法修正案（七）的理解与适用》，第86-87页，“非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为，客观方面表现为犯罪主体实施了违法经营活动，但本质上忍让是一种提供商品或者服务的商业活动。而“拉人头”传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。”.

③ 参见李翔：组织、领导传销活动罪司法适用疑难问题解析——兼评《中华人民共和国刑法》第224条之一[J].法学杂志，2010，31(07):92-95.

④ 张明楷，法条竞合与想象竞合的区分[J].法学研究，2016，38(01):127-147.

⑤ 张明楷，《刑法学》（第六版），法律出版社，2022年版，第651页.

⑥ 参见郭斐飞、罗开卷：组织、领导传销活动罪疑难问题探析[J].人民检察，2011(10):14-17.

⑦ 参见刘宪权：罪数形态理论正本清源[J].法学研究，2009，31(04):122-136.

⑧ 前引5，张明楷书，第643页.

⑨ 前引5，张明楷书，第651页.