作者：朱俊

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），于2024年7月1日起施行。

在建设工程领域，根据原建设部发布的《施工总承包企业特级资质标准》规定，申请特级资质的，企业注册资本金需3亿元以上、净资产需3.6亿元以上；另根据现行《建筑业企业资质标准》，绝大多数施工总承包一级资质标准需净资产1亿元以上、二级资质标准需净资产4千万元以上。故针对施工单位，考虑到建工企业资质规定的要求，行业普遍存在“注册资本过高”的问题。新《公司法》生效后，施工单位过高的注册资本必将演变成一个亟待解决的关键问题。

一、施工单位应予以重视的新规定

1.注册资本的五年认缴期限

首先，新《公司法》明确规定了五年的认缴期限。新《公司法》第四十七条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

其次，新《公司法》第四十七条为特定领域的五年认缴期限留出了一定空间，即“根据法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额、股东出资期限另有规定的，从其规定。”

此外，新《公司法》第二百六十六条规定，本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。

考虑到建设工程领域资质规定对净资产、注册资本的特殊要求，国务院是否会将建设工程领域认定为“特定领域”，或者是否会为具有建工资质的公司设定特殊的出资期限？此类问题有待关注国务院后续发布的具体办法。

2.出资期限未届满、未出资或者瑕疵出资的股权转让后的出资义务承担规则

新《公司法》第八十八条明确了未届出资期限、未出资或者瑕疵出资的股权转让后的出资义务承担规则，即股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称《解释三》）第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

对直接与建设单位签订承包合同的施工单位（尤其是总包单位）而言，建设单位通常为项目公司，根据笔者实务经验，项目公司在拿地、股权交割等环节可能存在注册资本未实缴等问题，其在建设的过程中亦可能存在品牌代建入股的情形，此时作为合同相对方，在建设单位产生欠付工程款时，施工单位可及时根据新《公司法》与《解释三》的上述规定，要求建设单位的股权转让人与受让人承担相应责任。

3.加速到期制度

新《公司法》增设了加速到期制度。新《公司法》第五十四条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。

值得注意的是，新《公司法》已与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）产生了一定矛盾。《九民纪要》第7条规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。即，《九民纪要》规定，债权人原则上不得要求股东加速出资，仅在无财产可供执行或股东大会逃避出资义务的情形下方可要求股东加速出资。而新《公司法》则对《九民纪要》上述规定作了突破，即在公司出现不能清偿到期债务情形时，股东不再享有认缴期限利益。故为了适应新的经济环境，新《公司法》并未一味保护股东的出资期限权利。

毫无疑问，新《公司法》的加速到期制度将对负债率极高的建设单位、施工单位产生深远影响。由于建设工程领域转包、挂靠问题猖獗，部分施工单位实际仅赚取1.5%~3%左右的管理费（部分市政项目可能达到15%及以上），但其面对的下游合同相对方是投入人工、材料、机械及一定管理人员的实际施工人（实际施工人起诉施工单位与建设单位时，所主张的金额为所有的工程造价）。此时，施工单位的收支平衡将被完全打破，即使与建设单位相比施工单位的收入低微，施工单位股东仍极有可能与建设单位股东面临相同的加速出资责任。

二． 施工单位可采取的应对措施

1. 自身启动减资程序

考虑到建工资质所规定的净资产、注册资本要求，施工单位的注册资本均较为臃肿，为规避新《公司法》所带来的加速出资风险，施工单位应对其注册资本予以“瘦身”。针对可能涌现的“减资潮”，新《公司法》对减资做出了一系列规定。

新《公司法》第二百二十四条规定，公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单，且应履行一系列的通知、公告程序（此处不展开赘述）。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。另外，新《公司法》第二百二十六条规定，违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

由于减资一般由董事会提出并交由股东会决定，减资还应包括一系列的减资方案【包括公司弥补亏损方案、具体减资方式（如股权转让、回购等）、时间安排、协议起草等】，此类流程的完善更有助于保持股东间的透明度、信任度，增进股东间的合作机制。

2. 对债务人加大现金、债权、股权出资的核查力度

针对目前经济环境，笔者建议施工单位应完善内部合规制度，建立“建设单位资信审查机制”，即在承接项目前，应对所承接项目的项目情况、资金来源、投资方背景进行初步调查、打分、评级，并制订简单的评估报告。如建设单位资金来源不明、资本结构存在风险或以明示或暗示的方式要求施工单位垫资施工的，施工单位在签署施工合同时应审慎应对。

另外，在诉讼立案过程中，施工单位应首先争取将出资瑕疵的股东直接列为被告，另可考虑“双重加速到期”，即若股东的股东亦存在未实缴出资问题的，可在执行阶段尝试要求其一并加速到期。