作者：朱俊

国内建设工程施工领域本身存在大量借用资质、转包与违法分包现象，该类情形引发了施工单位与实际施工人组织施工、生产经营中所发生的管理费归属争议。本文通过对管理费的归属依据进行分析，结合相关判例，着重讨论当前形势下，针对无效合同情形下人民法院对施工单位主张管理费的裁判规则。

一、 “管理费”的定义

根据《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》【建标(2013)44号】，建筑安装工程费按照费用构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，应当包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等。即企业管理费属于建筑安装工程费的一部分，如施工单位按约完成了施工义务，则其应有权向建设单位主张企业管理费。

值得注意的是，企业管理费与总承包服务费完全不同，总承包服务费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用，同属建筑安装工程费的一部分。

本文所讨论的“管理费”特指因借用资质、转包或违法分包等情形存在而致使建设工程施工合同无效后，相关合同所约定的管理费（通常约定为工程款的一定比例）。

二、 “管理费”的归属依据

由于近年来各地法院对管理费的裁判规则较不一致，所以笔者首先对最高院会议精神与各地高院司法文件进行探究。

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》规定，合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。从最高院的观点来看，其将收取管理费认定为一种通过转包、违法分包和出借资质等手段违法套取利益的行为，属于违法收益，不受法律保护。

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022.12.28发布）第六条规定，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。重庆高院将施工单位区分为“是否已收取了管理费”、“是否参与施工、组织管理协调”，该观点实际与最高院观点存在一定差异。

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《湖南高院解答》2022.11.17发布）之十一规定，建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。湖南高院的裁判观点较为特殊，根据湖南高院观点，其有权根据“借用资质或转包、违法分包等不同类型”来酌情确认管理费的数额，且将管理费上限确定为总工程款的3%。

笔者认为，首先，相关合同虽然无效，但管理费的金额实际属于合同双方的真实意思表示，可予以参照。其次，就项目性质与借用资质（或转包、违法分包）等不同违法类型来说，不同的项目性质与违法类型下，管理费的金额不尽相同，且其金额与项目本身的实际利润有关（根据笔者实务经验，在部分市政工程项目中，转包人与实际施工人所约定的管理费率甚至可能超过15%），故湖南高院所规定的“一般不宜超过总工程款的3%”过于牵强，且其与最高院的观点相悖。笔者认为，结合“管理费”的相关定义，应将施工单位区分为“是否参与施工、组织管理协调”，如其实际参与施工、组织协调的，则可参照无效合同约定收取管理费，如其未参与施工、组织协调的，则应将施工单位收取管理费的行为视为通过转包、违法分包和出借资质等手段违法套取利益的行为，不应予以支持。

三、 相关案例

本文谨以体现四种不同裁判规则的最高院判例为例：

1. 吴智贵、苏辰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书-(2020)最高法民申6767号【支持收取管理费】

最高院认为：上述《会议纪要》与《劳务结算协议书》中的结算条款不受施工合同效力的影响，是吴智贵的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。现双方已结算完毕，工程尾款已付清。吴智贵又以管理费比例畸高、显失公平为由请求苏辰集团公司支付15106632.2元，既与合同约定的工程价款不符，也缺乏法律依据。

2. 四川华夏军安建设有限公司、李欠斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书-(2020)最高法民申6123号【不支持收取管理费】

最高院认为：关于华夏军安公司请求东源公司支付管理费等问题，由于《工程承包合作协议书》属无效合同，合同中关于4%的管理费及分摊公共费用的约定，对双方不产生约束力，华夏军安公司请求东源公司按合同约定支付管理费，没有法律依据。

3. 鞠建军、孙炎等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书- (2021)最高法民申3941号【酌情调整管理费】

最高院认为：关于管理费的认定。案涉《工程内部承包合同书》违反禁止违法转包的强制性规定，原审依法认定无效。案涉《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”原审将该约定定性为总包单位收取8%的管理费正确。实际施工人鞠建军、孙炎并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，二人不应从违法行为中获利，故原审结合本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的工程价款按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%适用法律并无不当。

4. 范叔燕、四川省锦辉建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书- (2021)最高法民申3613号【收缴管理费】

最高院认为：关于案涉管理费问题。范叔燕与锦辉公司签订的《项目经济责任书》中约定，业主支付的工程款，锦辉公司按实际完成工作量扣除管理费、税费、履约保证金等。由于上述管理费系锦辉公司违法转包案涉项目所收取的费用，原审判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。

四、 建议

从近年来最高院的判例来看，在合同无效情形下，针对建设工程施工合同纠纷中“管理费”的主张原则并无统一标准。为了保障施工单位的权益，进一步提高管理费主张的成功率，笔者提出以下建议：

1. 合理设置管理费金额。

《湖南高院解答》规定，管理费“一般不宜超过总工程款的3%”。故施工单位应与实际施工人合理约定管理费金额，针对一些施工利润较高、转包（或借用资质、违法分包）类型较为特殊的项目，实际诉讼过程中应提供一定的管理费金额约定依据（如相关行业、类似工程利润率等），进一步支持自身的高额管理费主张。

2. 进一步参与施工、组织管理协调工作。

实际施工过程中，施工单位应尽可能将施工资料（包括但不限于施工日志、签证单、安全资料、会议纪要、监理报告、图纸、交底文件、合同等）保管完善，且上述文件应由施工单位工作人员亲笔签字。在实际诉讼环节施工单位应向法院出示施工资料原件，证明施工现场实际由施工单位掌控，施工单位履行了施工管理、组织协调等义务。