作者：朱俊
建设工程施工合同纠纷中，不少实际施工人意图避免将与其合作良好的承包人列为被告，拟通过代位权之诉直接向发包人主张工程款；本文主要对实际施工人代位权的主张原则进行讨论分析。
（一）“代位权”的行使条件
《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十四条规定，实际施工人依据《民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
故对实际施工人来说，其代位权的行使主要有以下三个要件：
（1） 债务人怠于行使权利
实务中，一般将债务人（承包人）未依法向次债务人（发包人）提起诉讼或仲裁认定为债务人怠于行使权利的主要情形之一。
（2） 次债权到期
代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题，其在债的保全方面起到了一定的作用。如果行使代位权需要以次债权具体金额确定为基础，则代位权制度就无法在债务人怠于确定次债权的情况下达到效果，代位权制度的目的也将完全落空。因此《民法典》规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。但实践中还是有部分观点认为，行使代位权要求次债权确定，其中的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额买卖合同债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个复杂的建设工程施工合同纠纷，无论在理论还是在实务上都难谓合理。
在建设工程施工领域，“次债权到期”应当特指承包人对发包人主张工程款的条件已成就，即案涉工程的形象进度已满足合同约定的支付条件。但在实际施工中，许多工程不可避免地进入了烂尾阶段，相关工程质量与进度均无法确定，此时就必须向法院申请司法鉴定，通过司法鉴定来查清案涉工程的具体情况，辅助法院查明相关工程款是否满足支付条件，即次债权是否到期。
（3） 非专属于债务人自身
一般指针对于基于抚养关系、赡养关系、继承关系、劳动报酬、人身伤害赔偿请求权等专属于债务人自身的债权，债权人不得提出代位权之诉。
另外值得注意的是《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》第四条规定，在代位权诉讼中，被告（次债务人）对原告（债权人）提出反诉的，法院应告知其另行起诉；次债务人坚持其反诉请求的，法院应裁定不予受理。所以在代位权之诉中，发包人对承包人的抗辩，可以向实际施工人主张；但如拟反诉实际施工人，向其追究工期、质量责任的，则存在不予受理的可能。
（二）“代位权”的管辖问题
根据已被废止的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”此后《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》第12条规定：“……上述司法解释中的程序性规定的精神，与民事诉讼法及相关法律不冲突的，如合同法解释一第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。”所以代位权原则上应由被告住所地人民法院管辖。
但建设工程施工合同纠纷属专属管辖（相关法条不再赘述），所以建设工程领域“代位权”的管辖存在一定矛盾。好在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》、《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》均对建设工程领域“代位权”的管辖矛盾进行了处理，其均认为应当适用专属管辖。该处理原则在司法实践中也得到了支持。
（三）实际施工人在行使“代位权”时是否可一并主张优先受偿权？
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。最高人民法院在《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中已明确，依据《民法典》第八百零七条以及《建工解释一》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。但最高院民一庭观点仅针对实际施工人基于工程施工而产生的原始性债权是否具有优先受偿权而给出结论，并未对实际施工人代位承包人向发包人主张工程款时，工程款债权所附优先权是否可同时一并主张的问题展开论述。
有部分观点认为，建设工程优先受偿权应具有专属性质，实际施工人代位承包人主张工程款时，不能代位承包人主张优先权。但笔者认为，首先，代位权属于债的保全，其存在的意义是为防止债权人的到期债权无法实现；而优先权虽属于法定优先权，但本身具有一定的担保性质，且具有从属性，符合《民法典》第五百三十五条中“从权利”的标准，实际施工人代位承包人主张工程款时一并行使主从权利并无不妥。再从保护农民工角度而言，在建设工程施工领域挂靠、转包、违法分包乱象丛生的环境下，由实际施工人代位承包人主张优先权，亦有利于保护真正负责施工的广大农民工。最后从优先权转让方面阐述，《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》第二十四条规定，承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第七条第（二）款规定，建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。既然部分法院支持优先权随主债权一并转让，那么实际施工人在依据《建工解释一》第四十四条代位主张工程款时一并主张优先权也同样不应存在障碍。
（四）以案说法
以《贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书》【(2020)最高法民再231号】（该案中陈建光代位宋文平向新建业公司、中岭公司主张债权。）为例：
最高院表示，根据合同相对性，宋文平原则上只能向具有合同关系的新建业公司主张工程款，但是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，司法解释突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人追索工程款的权利。……实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张工程款债权，说明发包人对实际施工人的责任具有一定独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。如前所述，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。新建业公司、中岭公司均自认欠付工程款，新建业公司同意由中岭公司向宋文平直接给付，宋文平可依据上述司法解释要求中岭公司在欠付工程款范围内承担责任，故宋文平对中岭公司的债权已经到期。新建业公司与宋文平关于新建业公司收到中岭公司付款后及时转付的内部约定，不影响中岭公司向宋文平履行付款义务。……本案中，宋文平对新建业公司的债权是否到期，取决于如何看待新建业公司与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于付款条件的特别约定，即新建业公司在中岭公司支付的工程款中，扣除4.5%的管理费，其余部分及时向宋文平支付。此类条款的效力实践中亦有合同自由应予尊重与违反建筑市场准入规定应予否定两种观点，个案中应结合具体案情予以判断，不宜一概而论。本案中，新建业公司主张其收取的中岭公司所付宋文平施工部分的款项已全部支付宋文平或代宋文平对外支付，宋文平对此无异议，陈建光亦未举证证明新建业公司存在收取了中岭公司款项而未向宋文平支付的情形，故新建业公司履行了与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于收到中岭公司付款后及时转付的约定。此外，宋文平还认可新建业公司已代宋文平对外支付了约三千万元的工程款。在陈建光一并起诉中岭公司与新建业公司，且本院已认定中岭公司的支付条件已经具备的情况下，同时认定新建业公司因中岭公司未支付而欠付宋文平的工程款到期并承担支付责任，有违合同约定和公平原则。
案例小结：作为代位权行使条件之一的“次债权到期”，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。本案中，发包人与承包人均自认欠付实际施工人工程款，新建业公司作为承包人同意由发包人中岭公司向宋文平直接给付的行为即视为宋文平债权已到期，宋文平即有权突破合同相对性向中岭公司主张工程款；而新建业公司作为承包人，积极履行了转付义务，故未支持债权人向新建业公司代位主张工程款。
（五）总结
对于涉及实际施工人的建设工程施工合同纠纷，通常其会以突破合同相对性的方式将发包人、承包人一并列为被告。但在部分特定情形下，实际施工人明知承包人已履行了转付的义务，即不愿将与其合作良好的承包人列为被告，此时实际施工人可通过代位权诉讼，代位承包人向发包人主张工程款。一旦判决书确认承包人的债权到期，其将为承包人后续向发包人主张工程款打下基础。故，实际施工人向发包人主张代位权的策略同样将使承包人受益。
