作者：朱俊

 挂靠的规定及认定

关于何为挂靠，这里先梳理一下现有的相关规定。

《建筑法》第26条规定中，对“挂靠”作出了明确的禁止规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》（以下简称《管理条例》）第60条［1］、第61条［2］中，分别对挂靠人、被挂靠人的违法行为制订了相关罚则，虽《管理条例》中未定义“挂靠”行为，但之后施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确规定“挂靠”按《管理条例》的相关条款进行处罚。

2019年1月1日，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）正式施行，其中多个条文规定涉及挂靠。

《管理办法》第9条中，正式明确了“挂靠”的定义，即指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。该条款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《管理办法》第10条规定的应当被认定为“挂靠”的情形：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

《管理办法》第15条规定了“挂靠”的罚则，即对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《招标投标法》第54条［3］、《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第60条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条规定［4］进行处罚。

观察民事审判实务环节，在（2021）最高法民终985号案件中，最高法院以以下四点作为“挂靠”的认定标准：（1）实际施工人是否参与缔约过程；（2）总包单位是否存在施工意图；（3）履约过程是否完全由实际施工人参与；（4）相关挂靠事实是否在其它司法文书中予以确认。

挂靠与转包的比较区分

实务中“挂靠”与“转包”极容易混淆，故《管理办法》第10条规定，在被认定为“转包”的基础上有证据证明属于挂靠的，仍应当被认定为“挂靠”。“挂靠”存在以下特征：

特征1：违法行为发生的时间点不同。

笔者在参与起草《管理办法》的过程中，表达了立法者需通过把控“挂靠”的特征，并依据不同的上位法进行处罚的观点。在施行版的《管理办法》中，立法者最终抓住了“挂靠”的一些核心特征，如《管理办法》中对“挂靠人”的罚则可以《招标投标法》第54条为依据，而“转包”的罚则则仅根据建筑行业的法律法规为依据。

也就是说，“挂靠”行为通常伴随挂靠人（或挂靠人代表被挂靠人）事先与发包人在前期招投标阶段的谈判沟通，该类沟通极有可能涉及“以他人名义投标”或“骗取中标”的违法行为，故挂靠所涉项目实际由挂靠人与发包人（无论发包人是否知情）事先磋商，被挂靠人应仅为被借用资质的一方，其提供的应当仅为“出借资质”的服务。从时间顺序来说，“挂靠”行为在招投标阶段可能已经发生，而“转包”行为应发生在招投标完成且总包合同签订后，故挂靠合同普遍签订在总包合同前，转包合同则签订在总包合同之后。

特征2：实际施工人的参与内容不同。

挂靠所涉项目，从磋商、招投标至履约完成的全过程应由实际施工人全面参与，被挂靠人仅履行出借资质、转付工程款的义务；转包所涉项目在磋商、招投标直至总包合同签署阶段仍由转包人实际把控，转包合同签署后方由实际施工人负责施工。

特征3：行政处罚后果不同。

对转包和挂靠的处罚方式种类完全一致，均为责令改正、没收违法所得、罚款、降低资质等级、吊销资质证书。但罚款数额实际存在较大差距，对于总包单位，“转包”的罚款金额为“工程合同价款0.5%以上1%以下”，“挂靠”的罚款金额为“工程合同价款2%以上4%以下”。所以在“转包”、“挂靠”均可能给予总包单位投标限制、网上公示压力的情形下，“挂靠”会造成更大的经济损失，“转包”和“挂靠”法律后果轻重的比较自不待言。

挂靠情形下，实际施工人权利主张方式的判例

挂靠情形下，实际施工人一般参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（以下简称《施工合同解释》）第43条的精神，拟通过突破合同相对性的方式向总包单位、发包人共同主张工程款，但实际上《施工合同解释》第43条并未明确实际施工人在“挂靠”的情形下，有突破合同相对性的权利。

故在法律未明文规定的前提下，由于人民生活与经济环境的不断变化，多年以来相关判例中的观点并不一致，以下谨就2019年后最高法院的判例作为讨论对象。

案例一：

宋某某、某房产公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书——发包人明知，(2021)最高法民申6436号

最高法院认为：发包人某房产公司按照上述协议约定直接向宋一寒支付工程款，城某公司不存在截留工程款或拖欠工程款的行为，原审判决由发包方某房产公司直接向实际施工人宋某某支付工程款，并无不当。承担连带责任必须由法律规定或者当事人约定。宋某某并未提供城某公司承担连带责任的合同依据和法律依据，宋某某请求被挂靠单位城某公司对欠付工程款承担连带责任，缺乏理据。

案例二：

杨某某、某建设公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书——发包人明知，(2019)最高法民申2722号

最高法院认为：鉴于无论转包还是挂靠，施工单位均未实际实施工程，而现实中实际施工人往往均不具有施工资质，因此，在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性，但本质上，在转包关系中，施工单位是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。

点评：上述两个判例中，发包人明知被挂靠人为实际施工人，且部分款项直接向其支付，在该情况下，实际施工人有权作为承包合同的相对人，直接向发包人主张工程款。

案例三：

宁夏某房产公司、杨某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书——发包人明知，（2021）最高法民申2114号

最高人民法院认为：杨某某作为案涉工程的实际施工人与发包人某房产公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故某房产公司应当承担支付杨某某欠付工程款的责任。因某信公司与杨某某之间系挂靠关系，而非转包关系，故某房产公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求某信公司承担支付工程款的责任，对某房产公司该项申请再审理由，不予支持。

点评：本案中，挂靠人和发包人之间直接形成事实上的合同权利义务关系，故挂靠人应直接向发包人主张权利。

案例四：

重庆某建设公司、重庆某实业公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书——发包人明知，（2020）最高法民申3885号

最高法院认为：在2014年8月29日签订《补充协议》之前，范某某就找到某某公司法定代表人王某某要求承包工程，且在签订合同时范某某就是以某建设公司的委托代理人身份签字，故在签订合同之前某某公司就知晓范某某才是案涉项目的实际施工人，范某某与某建设公司为挂靠关系。实际上，作为挂靠法律关系中的被挂靠人，某建设公司并无与某某公司之间就案涉工程形成建设工程施工合同的意思，其真意实为取得出借资质的“管理费”，而非建设工程价款。而实际履行了《补充协议》约定的义务、对案涉项目进行了施工的主体是范某某，在其完成了案涉工程的建设且该工程经竣工验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，其有权向某某公司请求支付工程价款。现双方签订了《结算协议》，并且没有证据证明该协议无效或可撤销，故某建设公司主张某某公司只能与其办理工程结算、并向其支付工程款的理由与事实不符，于法无据。

案例五：

某某建安公司、某某集团等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书——发包人明知，（2021）最高法民终985号

最高人民法院认为：在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，某某城投公司与某某集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织某某建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的某某集团并未参会，而某某建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，某某城投公司与某某集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织某某建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，某某城投公司对某某建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，某某建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据某某集团与某某城投公司签订的施工合同的有关约定，向某某城投公司主张工程款。

点评：上述两个判例中，最高院认为发包人明知实际施工人的情形下，实际施工人有权作为承包合同的相对人，直接向发包人主张工程款。但判例5中，最高院认为发包人在缔约时对挂靠关系不知情的情形下，挂靠人无法基于事实关系直接向发包人主张权利。

案例六：

陈某某、某某医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书——未查明发包人是否明知，指令高院进一步审理，（2019）最高法民终1350号

最高法院认为：一审法院经过初步审查，认为陈某某与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

案例七：

河南某置业公司、马某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书——未查明发包人是否明知，（2019）最高法民申4501号

最高法院认为：马某以某星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果某置业公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马某挂靠某星公司承揽案涉工程的事实，则马某为案涉工程的真实承包人，有权请求某置业公司支付工程款。如果某置业公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马某挂靠某星公司承揽案涉工程的事实，则系某星公司从某置业公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马某。这种情况下，马某亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求某置业公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论某置业公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马某挂靠某星公司承揽案涉工程的事实，马某均有权向其主张权利，是本案适格的诉讼主体。

点评：上述两个判例中，最高法院认为，在发包人不明知挂靠情况的前提下，挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；在明知挂靠情况的前提下，挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。判例中最高院在挂靠与转包间建立了一定联系，但说理部分与判例5有所不同。

小结

综上，“挂靠”情形下，实际施工人权利的主张方式应区分以下两种情况讨论：

——发包人明知

综合以上判例，在发包人明知存在挂靠行为的情形下，挂靠人有权作为总包合同的相对人，向发包人主张工程款。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中已确认，即在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

——发包人不明知

在发包人不明知的前提下，存在以下两种观点：

观点一：《会议纪要》认为，《施工合同解释》第43条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，然而在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

反之，结合判例5而言，在借用资质的实际施工人与发包人之间未形成事实合同关系（发包人不明知）的，则实际施工人只能向被挂靠人主张。该观点即为本文判例5中最高法院观点，时下较为主流。