作者：郝肖赞、田思源

一、提出问题

建设工程发包人为了获取银行贷款，往往会要求承包人向银行承诺放弃或限制优先受偿权，该放弃或限制是否有效？承包人在解决该问题上有什么突破口？

二、解决路径

笔者通过研究法院的案例为上述问题的解决寻找一些路径和思考：

案例1：从承诺的主体及放弃的条件是否成就的角度：对建设工程款优先受偿权承诺放弃的相对方系银行，而非发包人，且涉及借款已清偿对抗发包人提出有关承包人优先受偿权放弃的承诺。

【(2020)最高法民终1113号】安阳中广发汇成置业有限公司与杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案判决书

杭建工公司的工程款债权就案涉工程是否享有优先受偿权。本院（最高人民法院）认为，杭建工公司的工程款债权就案涉工程享有优先受偿权。理由是：其一，杭建工公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺是向中原银行安阳邺城支行作出，并非向中广发公司作出，中广发公司不能以此为由来作出对杭建工公司的不利主张。其二，杭建工公司向银行放弃上述权利的目的是便利中广发公司向银行借款以确保银行的贷款权益。因案涉借款已向银行还清，杭建工公司的优先受偿权不会影响银行的权益，所以杭建工公司可以继续行使其优先受偿权。

案例2：损害了建筑工人利益的角度：工程款主要为工人工资、机械费用和其他成本支出等，有关放弃优先受偿权的约定有证据证明实际损害了建筑工人的利益，由此对抗发包人提出有关承包人放弃优先受偿权的承诺。

【（2019）豫03民初158号】洛阳市河阳建设工程有限公司与洛阳广达置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条规定① 亦应适用。案涉工程项目为甲供材，广达公司欠付河阳公司的工程款主要为工人工资、机械费用和其他成本支出等。广达公司未依约支付工程款，双方因支付工程款问题涉诉，河阳公司限制其建设工程价款优先受偿权所附条件未成就（即洛阳华泽小额贷款有限公司发放的借款用于案涉项目建设且广达公司依约支付工程款时，总包即广达公司的建设工程优先受偿权放弃承诺的条件方成就），且明显损害建筑工人的权益，故广达公司依据承诺书主张河阳公司对案涉项目不享有建设工程优先受偿权的意见，本院不予采纳。

另外，对是否损害建筑工人利益的判断除了从工程款构成的角度，法院还从承包人的支付能力的角度进行分析。如下：

案例3：【(2020)黔民终967号】桐梓县某某房地产开发有限公司、重庆市合川建某公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书  贵州省高级人民法院认为，虽然《承诺书》系作为承包人的合川建某公司向桐梓某行作出，并非向发包人振州房开公司作出，但是因为合川建某公司处分了己方的建设工程价款优先受偿权，因此该意思表示、处分行为仍然应当遵循《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条的立法精神，即建设工程价款优先受偿权的放弃或限制，不得损害建筑工人利益。……现合川建某公司未清偿完毕涉案工程建筑工人工资，因此，若允许合川建某公司放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。一审认定《承诺书》中合川建某公司放弃优先权之承诺因损害建筑工人利益而归于无效并无不当，贵州高院予以维持。对某某房开公司、桐梓某行的该项主张，贵州高院不予采信。

总的来说，建设工程价款优先受偿权虽作为一种法定的优先权， 但现行法律并未禁止放弃或限制该项优先权，且基于私法自治之原则，民事主体可依法对其享有的民事权利进行处分。但是约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不得损害建筑工人利益。该举证责任归于承包人。若承包人无法证明，则将承担举证不利的后果。具体可见以下案例4。

案例4：建设工程优先受偿权约定放弃，承包人无法证明损害建筑工人的利益，法院不予支持承包人的优先受偿权。

【（2021）最高法民申6948号】福建省惠三建设发展有限公司、兴业银行股份有限公司三明列东支行等第三人撤销之诉民事申请再审审查 民事裁定书：惠三公司上述承诺是否有效的问题。工程款优先权是建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的财产权利。根据相关司法解释精神，在不损害建筑工人利益的前提下，并不禁止权利人放弃或者限制工程款优先权。惠三公司主张其放弃案涉工程款优先权损害建筑工人的利益，但未提供相应证据，仅凭214号民事判决第三项“盛隆公司应于判决生效后十日内支付惠三公司停工期间工作人员工资224000元及……”，不足以证明建筑工人利益实际受到损害。一、二审判决认定惠三公司在本案中对案涉工程款优先权的放弃未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无不当。

小结：从以上案例反思：承包人对建设工程拍卖、变卖等的优先受偿权属于私权的范畴，可以通过约定予以放弃，该放弃应当有效。承包人需要举证证明损害建筑工人的利益，否则人民法院将不予支持承包人的优先受偿权。因此，在签订建设工程施工合同时，即使发包人要求承包人放弃优先承诺权，但承包人也应当尽可能为自己争取权益，如附生效条件地承诺放弃或限制优先受偿权：

附加生效条件参考：对银行贷款的用途加以限制，即要求发包人取得的银行贷款后应将取得的贷款用于本工程建设，不得作以他用且发包人应保证能够按约支付进度款。在满足该条件的前提下，承包人承诺放弃优先受偿权。

三、相关法律规定

1.《中华人民共和国民法典》

第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》 第四十二条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。