作者：王战静

近年来随着司法拍卖的火热，不少非房企业开始考虑通过法拍来获取房地产，笔者近期收到客户咨询拟竞买的房地产涉及划拨土地使用权，相较于一般的出让土地，划拨土地在处分上有着更多的限制情形，本文重点放在划拨性质房地产的司法处置上，以期对通过司法处置竞买不动产的法律风险进行揭示。

一、司法处置抵押登记的划拨土地是否须经政府批准？

结合近年来的司法审判实践，特别是民法典及《担保制度司法解释》实施后的明确观点：办理抵押登记的划拨土地使用权，即使未经政府批准，抵押仍然有效，法院可以依法拍卖。如转让和处置时划拨土地转为出让地，则需依法办理土地出让手续，缴纳土地使用权出让金；如规划需要继续保留划拨用地，不转为出让地，则只需缴纳土地收益金。尽管《土地管理法》和《房地产管理法》都规定划拨土地的转让应获得政府批准，但司法拍卖不同于拍卖公司的普通拍卖，它是法院在被执行人逾期不履行义务时，依法对其财产实施拍卖，并以所得价金清偿执行债务的行为，其被赋予了国家强制力；同时《房地产管理法》和《担保制度司法解释》等法律规定均允许对划拨性质的房地产进行司法拍卖，因此法院完全可以对划拨土地使用权进行司法评估、拍卖和变卖。

虽然对划拨土地的司法处置并不当然需要取得政府部门同意，但基于划拨土地的特殊性，在执行实务中，多数法院在处置划拨土地使用权前，也会与相关政府部门进行充分的函询协商，避免在处置过程中出现障碍，便于执行工作顺利推进。

二、竞买划拨土地使用权及地上建筑物的尽调重点

对于已取得房地不动产权证的司法处置房屋，拍卖成交后法院会一并涤除抵押和解除查封，买受人凭法院出具的房屋过户的执行裁定书、拍卖成交确认书和协助执行通知书即可到不动产登记部门办理过户手续，在产权登记制度和司法拍卖环境已经很成熟的上海地区，法拍房的过户风险甚至比新房和二手房都要小。但对于尚未取得房屋产权登记的土地使用权及地上建筑物的司法拍卖，情况要复杂的多，尤其标的物涉及划拨土地，会需要补缴土地出让金，后续需要土地管理部门办理的手续并非仅为过户变更登记那么简单。

若想通过司法拍卖竞买国有划拨土地使用权及地上在建工程，则需要提前做好充分的调查准备。结合以往房地产开发项目的法律经验，笔者对竞买前尽调内容总结为几个重点方面，以供竞买人参考：

（一）通常法院在标的物上拍前会查明现状，并在拍卖公告中予以载明：

（二）对尚未取得房屋产权登记的宗地地块及地上建筑物，通常法院会按现状拍卖处置，过户风险则由买受人自行承担，此种情形下，建议对竞拍标的物的规划、产权过户和税费承担等问题提前进行充分调查：

划重点：虽然《房地产管理法》第五十一条和《担保制度司法解释》第五十条均规定依法拍卖划拨取得的房地产，应当从拍卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款额后，抵押权人方可受偿。但基于市场和经济等各种现实因素，法院拍卖的划拨土地使用权及地上建筑物，拍卖价款中并未包含土地出让金，仍是由买受人在竞拍成功后另行缴纳，而非从拍卖价款中予以扣除。

三、案例解析

1、房地产被拍卖后的土地出让金由受让方缴纳，从拍卖款中扣缴土地出让金的行为构成不当得利。

（2017）湘民申1183号，在该案中地块及物业的评估价格中没有包含土地出让金，法院认定基于该评估鉴定结论而确定的拍卖底价以及之后的竞拍成交价也应当不包含土地出让金，根据《房地产管理办法》规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。故买受人应当在拍卖成交价之外另行缴纳相应的土地出让金，其直接从房地产拍卖款中扣缴土地出让金的行为构成不当得利，依法应予以退还。

2、竞买人拍卖成交后，以拍卖公告存在严重瑕疵，致使买受人产生重大误解，导致目的无法实现为由向法院申请撤销拍卖成交裁定的，不予支持。

（2019）沪01执复24号中，明煌公司以三亿多的价格成功竞得涉案工业房地产，后发现该土地只能继续按照划拨土地办理过户登记，但无法办理土地出让手续，遂向法院申请撤销执行法院作出的拍卖成交裁定。法院经审查认为竞买须知已告知：涉案工业项目位于上海104区块外，根据实施“198”区域减量化的指导意见，原划拨土地存在不能变更土地使用权取得方式的可能，竞买人须自行详细了解标的转让规定及相关政策。《拍卖公告》并无失实之处，明确告知相应的过户风险，没有误导竞买人产生重大误解导致其购买目的落空。竞买人参拍时应明知，应当接受参拍行为所带来的的法律后果和风险，故而驳回其异议申请。

3、拍卖公司未经政府审批同意，拍卖划拨土地使用权的拍卖行为无效。

不同于司法拍卖的强制力，即使有拍卖业务许可资质的拍卖公司涉及公开拍卖划拨性质房产时，若该转让行为或拍卖行为未经批准，则该转让或拍卖行为无效。

在（2021）陕1002民初461号案中，被告信用联社将已取得土地使用证和房产所有权证的案涉房屋，委托盛大拍卖公司进行公开拍卖，原告田某竞拍成功过户时，不动产登记中心告知其未有政府同意拍卖的审批文件，不予办理过户。法院审理后认为：根据《房地产管理办法》和《拍卖法》第八条的规定，拍卖划拨土地上的房地产时，应当报经有批准权的人民政府审批。本案田某通过拍卖公司公开拍卖程序竞买到案涉划拨土地上的房屋，而形成的拍卖合同，因未经有批准权的人民政府审批，应确认依法成立但尚未生效。

在（2018）沪民申104号案中，欧淼公司于2013年10月成功竞得上海航天研究院委托东方拍卖公司拍卖的天宝路房屋，2014年1月案涉房屋因土地准备收储而无法办理补缴土地出让金及过户手续。法院观点认为该房屋占用的土地性质为国有划拨科研土地，上述转让行为未获有关政府部门批准，且系争房屋属于中央事业单位的国有资产，应当通过产权交易所进场交易，因此转让系争房屋的行为应属无效，案涉土地现已被虹口区土地发展中心收储，客观上拍卖合同亦无法继续履行，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，对于合同无效具有过错的，应根据各自过错承担相应责任。

四、破产企业的划拨土地可能被政府依法收回的风险

《出让和转让暂行条例》第四十七条规定，无偿取得划拨土地使用权的，因迁移、解散或破产等原因停止用地的，政府应当无偿收回。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2020修正）对该问题再次重申：“破产企业的划拨土地不属于破产财产，可由政府收回并依法处置。”但应注意到，该司法解释第二条指出以该土地设定抵押，如经过审批手续并办理了抵押登记，抵押权自登记时设立，除纳入国家兼并破产计划的国有企业外，抵押权人将处置所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，即可享有优先受偿权。

实践中，在破产程序中对划拨用地上的房屋处置，势必会受到债权人的关注，也考验着破产管理人的水平。涉及处置破产企业划拨土地房地产的，由于破产程序周期长，可能会出现在破产程序进行中被纳入动迁范围、政府土地收储，或国企政策性破产计划等情形，此种情况下，根据上述《暂行条例》第四十七条第三款，“无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，应当根据实际情况给与适当补偿。”从而仅能将补偿金作为破产财产进行分配。

更常见的情况，也是各方更愿意采用的方式是经政府有关部门批准，以补缴土地出让金的形式将划拨用地转为出让用地，进而管理人将不动产作为完整产权的房屋进行拍卖转让。此时管理人应加强与法院、土地管理部门的有效沟通，避免出现拍卖程序启动，甚至成交后，由于各种原因无法改变土地性质，引发其他纠纷乃至诉讼。

综上所述，即使是法院司法处置的不动产，在竞买前，最好提前通过执行法院，或直接向国土部门了解清楚该地块后续能否办理相关手续。简单来说，经土地管理部门批准同意拍卖的划拨土地及地上建筑物，其竞买的法律风险会相对较小。

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