作者：沈阳、王渊

典型意义

仲裁庭是股权投资基金中各方利益博弈的重要战场，法律服务的价值不仅仅是按照逻辑规则争取胜诉结果，也需深度把握政府引导基金中公权力在市场化运作过程的需求，进而通过计划安排引导各方纾解压力，实现以战促和的战术目的和客户利益最大化的终极目标。

本案背景

随着国资在基金投资领域的发展，政府引导基金日益成为一级市场上私募股权基金的重要资金来源。近年来，作为各地招商引资关键环节之一的政府引导基金更是如同雨后春笋般喷涌而出。就其自身设立目的角度，政府引导基金肩负着促进当地经济发展、带动产业升级、优化资产配置等重要使命，需甄选优质可靠的市场化GP团队进行合作；而对于广大GP而言，政府引导基金以其自身的资金优势在当前“募资难”的行业大环境下显得尤为珍贵，也对GP团队的管理能力提供了“增信”，便于后续募资工作的开展。但是，政府引导基金在按照市场化规则运作的同时，兼具公权力垂直领导、分权制衡、履职问责等特点，GP在享受“福利”的同时，往往需要接受政府引导基金诸多特殊要求的掣肘，譬如常见的投资限制、出资顺位、投资决策、返投要求、回购条款等。

本案律师面临的便是，当国资主张强制退出时，作为政府引导基金GP的基金管理人在协议条款约定不利的情况下如何有效应对，以最大限度地维护自身合法权益。

案情概要

2017年3月，某基金管理公司与某市经信局下属事业单位（以下简称“国资”）及某上市公司共同签订《合伙协议》，约定：如基金成立3年内，投资比例未完成基金认缴出资总额的70%，国资有权要求GP及上市公司无条件且连带地受让其所持有的对基金的全部出资。基金成立3年后，国资认为已投项目仅占认缴出资总额的23%，遂提起仲裁，要求上市公司以其原始出资额为基数，连同同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算的收益之和的价格受让其持有的基金全部财产份额，并要求GP对此承担连带责任，仲裁标的人民币八千余万元。

答辩要点

一、案涉合同条款实质上内含附条件的法律行为，若以不可能发生的事实为条件，该条款不应发生法律效力

首先，案涉合同条款所附条件在各方签署时已确定不可能发生，其字面意思是完成基金认缴出资总额70%的投资比例，但暗含的必要前提是认缴出资必须是足额实缴的状态。否则，基金管理人在客观上根本不可能完成所谓的投资进度。事实上，由于客观原因基金全体合伙人均未足额实缴出资，已实缴金额远不足认缴出资总额的70%，且全体合伙人均已确定不再实缴出资。

其次，根据《民法典》第一百五十九条之规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，国资根据其内部合规要求主动提出减资，且已明确未实缴部分不再实缴，系阻却“认缴出资总额的70%投资比例”实现的直接原因之一。在案涉合同条款能够实现的必要前提自始未发生亦在客观上无法发生的情况下，完成认缴出资总额70%的投资进度这一条件根本无法成就，因而该条款不生效。

二、新冠疫情对合伙人的实缴能力造成巨大影响，导致各方无法履行实缴义务

本案中，国资早已知悉基金实缴不足的情况必将导致GP客观上无法完成案涉合同条款的投资比例。根据最高院相关文件精神，结合新冠疫情及疫情防控措施所构成的不可抗力对各合伙人实缴能力造成的巨大影响，合同在客观上无法按期履行，至少在疫情影响期间应当中止履行，待疫情结束影响后再恢复履行。在此特殊情况下，GP也应当一定程度上依法免除相应的违约责任。

三、根据情势变更原则，国资无权要求GP连带受让其所持有的基金全部财产份额

本案中，各有限合伙人足额实缴出资应当是GP完成案涉合同条款的先行义务。在本案各有限合伙人达成不再实缴的共识后，包括国资在内的各方足额实缴的先履行义务发生变化，GP的后履行义务也应随之变更。

同时，自2018年资管新规发布以来，经济下行压力持续释放，市场悲观情绪严重，企业投资意愿及信心不足。在内外部因素叠加影响下，私募股权市场成交额下降，国内市场整体募资压力巨大，尤其对于受让存量子基金份额更加谨慎。资管新规显属订立《合伙协议》时各方均无法预见且不可归责于各方的不属于商业风险的重大变化，该政策调整直接导致合同成立基础及环境发生重大变化。《民法典》第五百三十三条的适用目的正是在合同订立后因客观情势发生重大变化、导致当事人之间权利义务严重失衡的情形下，通过变更或者解除合同。

此外，国资以其后一系列的积极作为明示放弃行使案涉合同条款的相关权利，致使GP对此产生极大的信赖利益，并在后续积极开展对应的投资及投后管理工作，始终尽职履责。

四、根据权利义务对等原则，案涉合同条款应被认定为无效条款

根据权利义务对等原则，高收益的权利对应的是高风险的义务。资管新规明确全面覆盖、统一规制各类金融机构的资产管理业务，实行公平的市场准入和监管。在本案前述多重特殊背景下，案涉合同条款已变相成为保本保收益的“保底承诺”，该约定中的民事权利义务配置已变得极不对等，各方权利义务严重失衡。若将私募基金独立于由金融机构发行的资产管理产品，对其保底承诺效力进行区别对待，认定该保底条款的有效性，对GP一方显失公平，显然不利于金融市场秩序的维护，不符合国家关于“防控金融风险、深化金融改革”的宏观政策，也势必严重影响政府引导基金的存续逻辑及GP对已投项目的投后管理工作。根据《九民纪要》第三十条之规定，在涉及金融安全、市场秩序和国家宏观政策等公序良俗的情况下，即使该禁止性规定以规章的形式体现出来，也可能成为对合同效力产生重大影响的法律规范。

五、GP未给申请人造成实际损失，不存在任何过错

在仲裁各方于庭后进行的多轮调解过程中，律师始终恪守“当事人利益最大化”的原则，一方面向国资陈清利弊，另一方面向其施以心理压力，促使其做出最大限度的让步。其中，针对部分因涉及基金本身及其他有限合伙人义务而不宜写入调解书的内容，律师提出的“调解书+和解协议”综合解决方案得到仲裁庭及国资的认可。最终，国资消除相关顾虑，在“要求GP承担连带责任”方面主动做出让步，最终由上市公司对国资所持有的基金财产份额承担全部的回购义务，GP仅在上市公司财产经法院强制执行后仍不能履行完毕的情况下才承担一般保证责任，以打促调，既完全保障了GP的利益，又兼顾了国资的诉求，彻底解决争议问题，维系了各方的合作关系。

办案体会

政府引导基金投资周期一般为五至七年，过早或过晚退出都可能会影响其对社会资本的支持以及对相关产业的引导效果。基于当前政府引导基金的发展现状，在未来一段时期内，可能发生大规模退出潮。政府引导基金的良性退出是关乎该特殊基金整个运作链条能否成功的最后一环，也是影响其可持续运作的关键环节。

诚然，政府引导基金并非完全市场化的投资方。其不仅需要考虑投资效益，还肩负着促进当地经济发展与保障资金安全的重要使命，也相应受到主管单位管理办法的各种规制。基于政府引导基金的国资背景以及特殊的功能定位，其在给GP带来资金和声誉的同时，确实也可能造成其他参与方的各类特殊困扰。但是，随着越来越多的政府引导基金采用市场化管理模式，不断搭建规范的法律架构，确实能够实现与社会投资机构共担风险、共负盈亏。GP也需要在与各类国资代表方的不断磨合中，提升投资运作水平，真正起到发展新兴产业、助力创业投资、促进产业升级等积极作用，实现LP和GP的双赢。