作者：朱俊
摘要：随着本轮疫情逐渐进入尾声，各大企业也逐步进入了复工复产环节。本文主要对2022年新冠疫情所带来的影响进行研究，探讨新冠疫情下建设工程施工合同纠纷的损失分担原则。
一、 损失分担的统一规定
早在2020年2月10日，全国人大法工委即对新冠疫情作出了定性，“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。故新冠疫情在实务中属“不可抗力”并无争议。
2020年2月26日，住建部在《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市（2020）5号）中对疫情给施工增加的相关成本的分摊方式给出了指导意见：因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。
此后，最高人民法院在2020年5月15日生效的《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》中亦对建设工程中疫情影响造成相关损失的分担方式作出了规定：疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。该规定对疫情影响造成的发包人与承包人的损失进行了平衡，扩大了法院在审理建设工程施工合同纠纷过程中认定调价、工期方面的自由裁量权。
总而言之，“工期合理顺延、费用公平分担”是疫情影响下对发、承包人损失的统一处理原则。
二、 地方规范性文件的最新规定
2022年4月18日，吉林省住房和城乡建设厅发布《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价的指导意见》【吉建造〔2022〕2号】（以下简称《吉林省指导意见》），《吉林省指导意见》要求发、承包双方对因该不可抗力造成的人工费、材料价格和机械台班费、疫情防控费、赶工费变化进行协商处理、合理分担。
2022年4月21日，山东省住房和城乡建设厅《关于调整工程建设疫情防控相关费用的通知》【鲁建标字〔2022〕5号】对因疫情防控造成施工降效、窝工损失作出了较为特别的规定，认为承包人的施工降效、窝工损失也应由发包人承担，因人工短缺、交通运输不便等原因造成的人工成本和材料价格上涨的，则由发包人按合同约定承担超出风险幅度的价格风险。
2022年5月，针对本次新冠疫情封控情况，上海市建筑建材业市场管理总站于下发了《关于新冠肺炎疫情防控下建筑工人人工费计价有关问题的通知》（沪建市管〔2022〕10号），上海市住房和城乡建设管理委员会下发了《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工程造价相关事项的指导意见》。两份文件对疫情影响下造成的工期延长与相关成本的增加问题基本拟定了有约定从约定，无约定则由发包人承担的处理原则。
2022年5月25日，北京市住房和城乡建设委员会印发《关于进一步做好受新冠肺炎疫情影响工程造价和工期调整工作的指导意见》【京建发〔2022〕176号】（以下简称《北京市指导意见》），《北京市指导意见》要求将疫情防控应急措施费用、停工损失费用、窝工降效费用、赶工措施等费用均计取税金后计入工程造价，据实调整合同价款，并列入当期工程进度款同期足额支付；《北京市指导意见》通过封控区、管控区、防范区的划分，以措施影响期间的一定比例确定工期顺延天数。
从各地出台的最新规范性文件来看，地方行政机关更倾向于由发包人兜底承担疫情管控所引发的各类损失的处理原则。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》【法释(2009)14号】规定，对于规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。故规范性文件所拟定的归责方式应引起各发、承包人的重视。
三、不尽相同的损失分担原则
笔者以国内外较有代表性的三份合同模板的通用条款为例：
2017版《建设工程施工合同》的通用条款17条中对发包人、承包人在不可抗力下的损失分担定下了如下原则：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
2014年6月版《建设工程施工专业分包合同》通用条款第22条对“不可抗力”规定如下分担原则（1）永久工程、已运至施工场地的材料和工程设备的损坏，以及因分包工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由承包人承担；（2）分包人施工设备的损坏由分包人承担；（3）承包人和分包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响分包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致分包人停工的费用损失由分包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，承包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由承包人承担；（6）分包人在停工期间按照承包人要求照管和清理分包工程的费用由承包人承担。
最后对照国际工程合同范本，FIDIC系列的2017版《设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件》（银皮书）的通用条款第18条Exceptional Event（例外事件）中，《合同条件》与国内合同范本不同，其仅规定了如果承包商为受影响方，且因已根据第18.2款［例外事件的通知］的规定发出通知的例外事件遭受延误和/或招致增加费用，则承包商应有权根据第20.2款［付款和/或工期延长索赔］的规定，提出工期延长；如果是第18.1款［例外事件］中第(a)至(e)项（并未包括疫情）所述的例外事件，且第(b)至(e)项（并未包括疫情）所述例外事件发生在工程所在国，对任何此类费用给予支付。 ①
我们可以分析得到以下结论：
1. 无论是《建设工程施工合同》或是《建设工程施工专业分包合同》，两者对不可抗力情形下的责任分担都较为类似。唯独在工期延误造成的停工损失方面，《建设工程施工合同》对由不可抗力导致承包人停工损失的分担原则是由发包人和承包人合理分担，而《建设工程施工专业分包合同》则将分包人停工损失规定由分包人单独承担。对此，笔者认为，在建设单位与总包单位的发、承包关系中，承包人面临的停工损失原因较为复杂，其实质上至少包括发包人原因、承包人原因与分包人原因造成的工期损失（分包人另存在“甲指分包”的可能）三种，相关损失由发包人、承包人合理分摊更为公平；而在承包人、分包人的分包关系中，在不可抗力的合理分担、各自承担损失的原则下，分包人的停工费用由分包人自行承担更为合理。
2. 国际工程市场更为成熟，其在通用条款中并未将例外情形（包括不可抗力）的损失分担方式作出规定，仅在例外情形造成合同终止时对费用分担作出相关规定。
3.无论国内工程还是国际工程，各方当事人均可就不可抗力的损失承担达成与通用条款不一致的分担方式，并在专用条款中作优先约定。
四、案例指引
案例一：酒泉市怀茂建筑安装工程公司、甘肃春光新天地农产品有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：甘肃省高级人民法院
案号：(2021)甘民终455号
本院认为：据前所述，案涉合同合法有效。双方当事人具有相应的民事行为能力，双方签订合同系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗。因此，应当以合同约定的固定价作为确定案涉工程价款的基础依据……关于疫情期间的人工费及防控费用193955.47元。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第7条规定：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》（建办市（2020）5号）中规定：“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”在本案中，怀茂公司于2020年3月3日制定了《甘肃春光新天地农产品展销中心6、9#楼复工方案》和《疫情防控管理制度》，并报监理公司和春光公司审批同意，且附有疫情期间施工人员名册及考勤表，经鉴定疫情防控费用193955.47元，根据前述法律法规规定，该疫情防控费用应全部由春光公司承担，怀茂公司的该项上诉理由成立，应予以支持。
笔者分析：即使合同明确约定为固定总价，法院仍有权依据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称《指导意见》）第7条的规定对疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本及工期赔偿酌情调价。故对于疫情造成的调价、变更的责任分担方式除以合同、司法解释为依据外，更应以《指导意见》、《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》及地方性法规或其它规范性文件为依据向法庭主张权利。
案例二：江苏众成物流机器有限公司、江苏晟岳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院：江苏省南通市中级人民法院
案号：(2021)苏06民终3325号
本院认为：关于争议焦点1，一审法院综合考虑本案存在的设计变更导致工程増项、天气恶劣、工程存在漏项缺项需要磋商、疫情影响、工程分包延误等情形，酌情确定工期顺延120天，符合客观实际。本院分述如下：1.案涉工程存在设计变更，存在工程増项，对工期客观上存在影响。2.关于工程漏项、缺项，双方自2020年2月21日开始协商，至2020年4月3日，才确定由晟岳公司自行施工，对工期客观上存在影响，且众成公司作为发包人应当对报价清单的完整性和准确性负责。3.关于新冠疫情，当地疫情防控政策不能完全客观反映对工程的实际影响，一审法院综合考虑外地务工人员复工、建筑材料进场等因素，酌情认定顺延一个多月基本合理。4.关于工程分包延误工期，根据工程联系单，双方就室外工程是否分包进行协商，此后多份整改报告涉及室外工程，客观上对工期造成一定影响。一审法院综合考虑上述因素对工期可能造成的影响，酌情确定工期顺延120天，并无不当。
笔者分析：新冠疫情一定程度上扩大了法庭的自由裁量权，面对案情事实错综复杂的情形下，法庭拟结合各类因素（包括磋商期间、疫情影响、工程分包延误）等对工期顺延进行综合判断。
五、 尾声
考虑到疫情可能对国内工程市场带来的长期不利影响，笔者建议如下：
1. 发、承包人均应特别关注工程所在地与疫情有关的规范性文件，如拟在合同中约定与规范性文件明显抵触的条款，需考虑相关条款不被法庭认可的风险。
2. 应在建设工程合同的专用条款中对疫情等不可抗力影响下的损失分担与调价规则作出明确约定。建议将疫情影响所造成的工期、成本、赶工费与相关利润计算公式进行明确约定。
3. 针对疫情、发包人与承包人等综合原因造成的工期、费用等损失，承包人应在施工过程中对相关签证、变更进行证据固定（利用工地人员实名制系统、考勤记录、核酸检测记录等切实做好工程现场建筑工人名单、隔离和窝工天数确认工作），并按合同约定及时寄送书面索赔通知书、索赔报告等文件，做好索赔工作。
① 18.4 Consequences of an Exceptional Event
If the Contractor is the affected Party and suffers delay and/or incurs Cost by reason of the Exceptional Event of which he/she gave a Notice under Sub-Clause 18.2 [Notice of and Exceptional Event], the Contractor shall be entitled subject to Sub-Clause 20.2 [ClaimsForPaymentand/orEOT] to:
(a) EOT; and/or
(b) if the Exceptional Event is of the kind described in sub-paragraphs (a) to (e) of Sub-Clause 18.1 [Exceptional Event] and, in the case of sub-paragraphs (b) to (e), occurs in the Country, payment of any such Cost.
