作者：杨婧

前言：在2020年5月《民法典》刚颁布之时，笔者在学习新规之余，写过几篇关于担保的文章，受到大家的关注，也和行业内人士展开了很多有益的讨论。时至今日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）已经实施一年有余，且与之相关联的配套措施也已经逐步上线，经过一年的过渡期，相应的配套规定已经正式出台。2021年、2022年初有几个重要的规定正式实施，包括《动产和权利担保统一登记方法》、自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》及《最高人民法院〈关于人民法院强制执行股权若干问题〉的规定》等，使得《民法典》中确定的相应规则得以全面实施。本文拟结合新规，对抵押权与居住权、租赁权相关的问题进行梳理和解读。

关于居住权的相关法律正式实施至今，实务界有很多关于居住权问题的讨论，可见公众广泛对居住权予以关注，且评价较好。近日有新闻报道，称市场上以居住权为买卖标的的平台已经出现，以房屋的居住权作为买卖标的，买房最长可以获得70年的占有、使用房屋的权利，已有多单成交。

关于居住权问题，《民法典》第三百六十六条至三百七十一条共计六条有相关规定，居住权的概念系在《民法典》中首次提出，所谓居住权就是居住权人为了满足生活居住的需要而对他人的住宅享有占有、使用的用益物权。《民法典》正式实施已经一年多的时间，那么实践中有负担居住权的房屋如何实现抵押权，或者说居住权和租赁权、以及分别和抵押权冲突时如何处理？

（一） 制度背景

关于居住权是否设立，之前理论界也是经过反复研究论证，在《物权法》中最终并没有相关规定。而随着时代的发展，养老问题逐渐突出。党的十九大报告提出，要让全体人民住有所居。为落实满足特定人群的居住需要，在本次《民法典》物权篇的用益物权中增加了一章，专门规定了居住权。同时，在离婚案件中财产分配时，对于无住房一方给予的帮助也可以由另一方对该方提供房屋的居住权。故民法典增设居住权制度的目标在于解决老年人、妇女以及未成年人等弱势群体的住房问题。

（二）法律规定

《民法典》第三百六十六条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。根据《民法典》的其他几条的法律规定，居住权的设立应当采用书面形式，并订立居住权合同。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，且居住权自登记时设立。这说明，居住权设立采用合同形式设立的，且为要式合同；同时采取的是登记生效主义，如果没有登记则该用益物权并未设立。

图一

关于居住权相关法律解读本文不再赘述，如图一所示，基本涵盖了居住权在法律层面的基本问题，实操方面还有待于司法解释进一步的明确以及实务界的判决给予方向。如前所述，讨论关于抵押权和租赁权的冲突问题，实践中没有争议，看两者设立的先后顺序来确定。第一，如果抵押权发生在先，租赁权发生在后，抵押权实现时，租赁合同对受让人不具有约束力；第二，如果租赁权发生在先，抵押权发生在后。抵押权实现时，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效（见图二）。当然，实务中认定租赁关系真实成立，则还需要具备法定要件。接下来，本文重点分析抵押权与居住权发生冲突的相关问题。

图二

（三）抵押权与居住权冲突的相关问题解析

在实践中，金融机构等债权人在签订担保合同时，尤其在涉及不动产抵押合同时，在民法典时代会遇到以前不曾遇到的问题，那就是居住权问题。这就使得债权人在设立担保合同时，需要重点关注标的房屋上是否设立有居住权，由于居住权设立需要登记，故为了风控需要，需要查询不动产登记信息，若有居住权相关登记，必须要谨慎对待。由于法律未禁止设立居住权的不动产可以再设立抵押权，故根据居住权与抵押设立的时间不同，可以分为“先居后抵”和“先抵后居”。接下来，我们分情况讨论。

1.先设立居住权再设立抵押权。对于上述情形，除了特殊情形以外，从风控角度来看，几乎没有抵押权人会同意在设立抵押权的不动产上负担有在先居住权，原因很简单，根据居住权的期限，最长可以为居住权人终生，那么如果在发生实现抵押权的情形时，抵押权人实现权利的程度将会大大降低，负担有长期居住权的不动产无论在处置还是变现环节都面临着种种困难，最终可能导致抵押权人无法回款。以上是从实务中抵押权人角度来考虑，如果从法律角度而言，设立有在先的居住权后，再办理抵押登记是完全可以的，该问题并无争议。抵押权是以物的交换价值做担保，体现的是交换价值，居住权是用益物权，体现的是使用价值，两者并不冲突。虽然目前法律并未规定该情形在实务中应该如何处理，但是对比租赁权的相关处理不难看出，租赁权如果在先设立，抵押权在实现时无法排除租赁权，可以采取带租约拍卖等方式来实现，即所谓的“抵押不破租赁”。租赁权为债权，而居住权为物权，故“举轻以明重”，有设立居住权的抵押权在实现时无法排除居住权，该部分细则相信很快将会在相关执行类司法解释中予以明确。

那么在实践中，如果遇到上述问题，对于抵押权人来说，可以要求抵押人去除居住权后再行设立抵押，若不能去除则笔者持谨慎态度。当然，根据金融机构之前的风控要求，可能会要求居住权人书写书面放弃居住权的承诺书，如同在先设立租赁权时要求承租人书写的“若将来实现抵押权时放弃租赁权的承诺”一样，以期在将来实现抵押权时，居住权人必须放弃自己的居住权利。然而，这和实践中发生的租赁权不一样，租赁权仅仅是债权，所以通过权利人放弃可以达到排除租赁权的目的，但是居住权系用益物权，且根据之前的论述，产生的背景为保护老年人、女性及儿童等弱势群体，那么即使在签订抵押合同时，抵押人及居住权人均同意放弃，那么该承诺是否有效？笔者认为很难在将来发生争议时作为法院裁判的依据，故对该类情形笔者依然持谨慎态度。

2.先设立抵押权再设立居住权。对于先设立抵押权的不动产再次设立居住权的情形，如前所述法律上也是允许的。作为抵押权人，设立抵押权在先，在后的居住权无法对抗抵押权，故抵押权的实现环节在法律上没有特别的障碍。在实践中，设立居住权时，如果房屋上已经有了在先抵押权，在居住权登记时，是否需要通知抵押权人或者征得抵押权人的同意？因无相关法律规范，经笔者了解，各地的不动产登记部门的做法不一，有的需要抵押权人书面同意，有的无需抵押权人同意即可办理（见图三）。

在实践中，无论是否需要抵押权人同意，在签订抵押合同时均需将限制抵押权设立居住权的条款写进合同，例如类似“未经抵押权人书面同意，不得擅自为抵押物设立居住权”的条款。同时，将相关违约责任写进合同，若违反上述约定，擅自设立居住权，则需要支付违约金以及主合同中的债务立即到期，抵押权人可以就所有本金及利息立即主张权利。这里依然会产生一个新的问题，如果抵押人与债务人非同一人，抵押人擅自将房屋设立了居住权，此时我们如果在抵押合同中约定由抵押人承担违约责任，是否可以得到法院的支持？笔者认为此情形下，无法得到法院的支持，在此不再赘述，该部分内容详见笔者的另外一篇文章《关于抵押财产转让问题的解读和实务总结》。

图三

（四）租赁权与居住权冲突的相关问题解析

前面论述了租赁权、居住权与抵押权实现的相关问题，那么如果同一物上既有租赁权又有居住权的话，即“先租后居”或者“先居后租”冲突解决如何认定？

1.同一物上先设立租赁权，后设立居住权的，如何处理两者冲突，有观点认为类比“买卖不破租赁”，不应该影响租赁权的实现。法律依据为《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”故认为居住权也不能影响在先的租赁权。但是上述规定针对的是“所有权”发生变动的情形。居住权仅仅是占有、使用房屋的用益物权，若采取上述规则，居住权人无法满足自己的权益，那么就会架空居住权。因此，笔者认为租赁权性质上为债权，债权是相对权，而居住权为物权，物权是绝对权，可具有排他性，故根据物权优先原则，居住权人可以请求承租人返还租赁房屋，优先保护居住权的实现，而承租人只能返还，并可以通过追究出租人的违约责任，补偿自己遭受的损失。

2.同一物上先设立居住权，后设立租赁权的，根据《民法典》的规定，设有居住权的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。由此可见基于现实情况，居住权和租赁权无法并存，但是也有例外情况，例如，居住权人暂时不住在房屋内，可以出租，当事人均同意即可；再比如设立的居住权虽然设立了居住权，但是居住权人仅占有使用了其中一部分，那剩余部分也可以出租，同样当事人均同意即可（见图四）。

图四

（五）配套规定

根据《民法典》中居住权的规定，全国多地都相应地开展了“居住权登记”，根据不完全统计，目前已经可以登记居住权的地区有上海、北京、长沙、武汉、成都、重庆、济南、石家庄、杭州等主要省会城市。2021年4月6日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，该《通知》就不动产抵押范围、记载抵押担保范围、完善不动产登记簿等事项作出了规定，其中增加了关于居住权登记一栏。同时，自然资源部表示，会尽快完善不动产的抵押登记工作，并对抵押权人查阅不动产居住权设立登记簿提供更为便捷的条件。对于是否可以在设立抵押时对于“未经抵押权人同意，抵押人不得擅自为抵押物设立居住权”进行登记或者说是否可以参照抵押财产的转让，将禁止或者限制抵押物设立居住权的内容进行登记？目前实务中未有规定，但是笔者认为，对于抵押物设立居住权的禁止或者限制条款无法完成登记，首先上述《通知》中并未单独规定对上述禁止或者限制条款可进行登记；其次，抵押物转让的禁止或者限制条款是具有法律依据的，《民法典》第406条以及《担保制度司法解释》第43条均为其理论支撑，而对居住权限制的条款并未有相应法律依据。

综上，银行等金融机构在签订不动产抵押合同时需注意三点，其一是签订不动产抵押合同前必须对不动产是否设立居住权进行查询；其二是相关合同中应由抵押人对抵押房屋上不存在居住权予以承诺，并应对已经设立抵押权的房屋非经抵押权人同意不得擅自设立居住权做约定；其三是主合同应同时对违反约定擅自设立居住权的违约责任进行约定。