作者：杨婧
前言：在2020年5月《民法典》刚颁布之时，笔者在学习新规之余，写过几篇关于担保的文章，受到大家的关注，也和行业内人士展开了很多有益的讨论。时至今日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）已经实施一年有余，且与之相关联的配套措施也已经逐步上线，经过一年的过渡期，相应的配套规定已经正式出台。2021年、2022年初有几个重要的规定正式实施，包括《动产和权利担保统一登记方法》、《最高人民法院〈关于人民法院强制执行股权若干问题〉的规定》等，使得《民法典》中确定的相应规则得以全面实施。本文拟结合新规，对抵押担保财产转让的问题进行梳理和解读。
关于抵押物在抵押期间是否可以转让，在《物权法》时代，有明确规定——不得转让，除非抵押人经抵押权人同意，且还应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。一般情况下，抵押权人为了最大化的保障自己的权利，不会同意抵押人的转让，除非抵押人提前清偿或者用转让款清偿的情形出现。比如，在银行房抵贷中，债务人逾期还款后，债务人为了尽快偿还贷款，主动出售抵押房产，在买受人支付了部分房款后，债务人将钱款用以清偿银行的到期利息及本金，银行解除抵押，进而买受人支付尾款并办理过户。若在债务人未清偿或者未完全清偿债务时，银行绝大多数情况下不会同意转让抵押财产，也不会涤除抵押权。
（一）理论背景
在《民法典》时代将抵押期间抵押财产是否可以转让做了明确的规定，对比之前《物权法》的规定，有以下变化：抵押人无需取得抵押权人同意即可转让抵押财产，只需通知即可；若有可能损害抵押权的，债权人还需要举证说明，此时才可以要求抵押人将转让借款提前清偿或者提存。当然，即使转让，对抵押权人来说，并不影响其抵押权的实现。然而在赋予抵押人转让自由的同时，可能会对债权人尤其是金融机构造成较大不利影响，此时，抵押人仅负有通知义务，而抵押权人在清收和维权方面就会投入额外的工作量，例如确认新抵押人的身份信息、确定联系地址、送达情况、以及起诉或仲裁等方面，会产生大量的障碍。之前，在笔者的另外一篇文章中《〈民法典〉之动产担保物权新规解读》中有对该部分的论述，不仅适用于动产也适用于不动产。
（二）法律规定
《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。对于新旧条款对比，见图一。
图一
如上论述，作为债权人，为了保护自己的权利不因抵押财产的转让而增加实现债权的时间和金钱成本，就应该关注《民法典》第四百零六条第一款的规定，“当事人另有约定的，按照其约定。”这说明，银行等金融机构在《民法典》后签订借款合同时，需要充分注意到如何通过“另有约定”，增加相应条款对抵押人予以限制，例如增加类似“未经抵押权人/债权人书面同意，抵押人不得转让抵押物”的条款。笔者也看到一些金融机构的风控部门或者保全部门已经对相应合同模版做了修改，无一例外的增加了上述条款。那么，除了上述条款的增加，还有无其他需要注意的地方？
（三）实操建议
如果债权人仅在合同中增加了限制或者禁止抵押人转让抵押物的约定，那么在实践中，抵押人也还是可以转让财产的，因为此时善意第三人并不可能知道债权人和债务人的约定，在保护善意第三人的理论下，此时物权转让有效，产生物权变动效力，第三人可以取得抵押物，当然，双方签订的转让合同也有效。对此，债权人应该采取公示的方法才能对抗第三人，那么则应该在登记部门办理抵押登记的同时对于限制或者禁止转让的内容亦进行公示。
此时《担保制度司法解释》出台解决了这个问题，《担保制度司法解释》第43条规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。为了简单明了，用思维导图表示如下图二。
图二
从上图可以看出，债权人在合同中约定禁止或者限制转让抵押财产的同时需要对该事项进行登记，如果进行了登记即产生了公示效应，即使债务人转让了抵押财产，那么也不发生物权变动的效力；如果约定了禁止或者限制转让，而没有进行登记，则此时已经完成了物权变更登记或者交付的，则物权变动有效，法院会保护受让人的这种信赖，除非证明受让人非善意第三人，明知债权人和债务人约定了禁止或限制转让仍进行了转让行为，主张物权变动无效才可能得到法院的支持。同时，我们还要在合同中明确违反约定转让抵押财产的违约责任，例如，约定若擅自转让抵押财产，则债权人可以立即宣告主债权提前到期，并收回所有本金及利息，同时还需债务人承担一定比例的违约金。
但是，这里又会产生一个新的问题，如果抵押人与债务人非同一人，抵押人擅自转让了财产，而债务人对此不知情或者说无法证明债务人知情的，此时我们如果在抵押合同中约定由抵押人承担违约责任，是否可以得到法院的支持？答案是否定的，一般情况下，法院无法支持上述违约责任。原因在于，本次《担保制度司法解释》中的一个重要原则即担保的从属性原则，《担保制度司法解释》第三条规定，“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”故再来看之前的问题，在债务人和担保人不是同一人之时，如此约定的违约责任，会因为超过了债务人应该承担的责任范围，而被法院不予支持，甚至担保人还可以请求债权人返还超出部分。目前，笔者认为解决方案就是在主合同中将相应的违约的条件、后果和责任约定清楚，直接对应债务人，而非仅在抵押合同中予以约定。
（四）配套规定
1. 2021年4月6日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》(以下简称“《通知》”)。
该《通知》就不动产抵押范围、记载抵押担保范围、完善不动产登记簿等事项作出了规定，解决了在做抵押登记时缺乏配套细则不能实际操作的问题。《通知》中关于上文提及的问题有如下规定：当事人申请办理不动产抵押权第一次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏记载转让抵押不动产的约定情况。没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人(转让人)两方共同申请转移登记。有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人(转让人)和抵押权人三方共同申请转移登记。
2. 2021年11月18日发布的《动产和权利担保统一登记办法》（以下简称“办法”），已于2022年2月1日起施行。
该办法第4条明确了中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是动产和权利担保的登记机构，具体承担服务性登记工作，不开展事前审批性登记，不对登记内容进行实质审查。征信中心建立基于互联网的动产融资统一登记公示系统（以下简称统一登记系统）为社会公众提供动产和权利担保登记和查询服务。至此，也解决了抵押财产为动产或者权利担保之时，如何解决登记公示以达到对抗目的的问题。
综上，在法律和配套细则已经足够完备的前提下，银行等金融机构在签订相关合同时需注意三点，其一是合同中关于禁止或者限制抵押财产转让的内容要明确；其二是约定之后在办理抵押登记之时要将上述禁止或限制条件一并登记；其三是主合同应同时对违反约定擅自转让的违约责任进行约定。目前，司法实践中还未出现案例，之后一定会有关于此类问题的纠纷，只要充分把握以上几个原则，相信案件判决结果不会产生较大争议。
