作者：杨婧

前言：在实践中，承担了担保责任的担保人是否享有“代位权”，在《民法典》实施前后，各种争论不断，理论界和实务界也未能统一，莫衷一是。最近，笔者接到一些客户和朋友法律咨询，很多是关于担保人在承担了担保责任后是否可以享有债权人享有的担保物权，从大家的疑惑可以看出在《民法典》实施后，对于实务界到底如何处理，还未完全形成一致意见，或者说各地法院还在审判的“适应”阶段，有的裁判案件虽然发生在《民法典》施行之后，但是法律事实发生在《民法典》施行之前，故依然依据旧法，所以裁判结果会让大家产生混淆。社会大众对于担保人承担担保责任后的地位如何认定也还是停留在《民法典》实施之前的实务经验，所以对实务界在《民法典》后如何判决持保守和观望态度。

一、 问题的提出

1、产生背景：

实践中，在融资过程中，担保是保障债权实现的有效手段之一，债权人往往会要求债务人及第三人提供担保。为确保债权的实现，债权人往往会设立多类型担保以及在发生债务人未能清偿的情形下，对实现债权更有保障更为快速的担保。其中可能既包括人保，又包括物保，物保既可能包括债务人自行提供的物保，又包括第三人提供的物保，以此形成混合担保（关于混合担保中的法律问题可以参考笔者的另外一篇文章：混合担保的处理规则与实务解析）。担保人特别是以提供保证担保为主营业务的融资担保机构，在承担担保责任后，如何保障自己的权益，是每个担保人都必须面临的问题。《民法典》明确了担保人之间原则上不能相互追偿，同时又规定了担保人享有“代位权”，故实务中依然有不同的声音，此篇文章旨在厘清担保人的代位权问题，以期形成统一认知。

2、问题引出：

实践中经常发生的交易架构为——买方与银行等金融机构直接签订融资合同，并且融资后由金融机构直接将融资款项发放给卖方。

如上图所示：A企业（卖方）与B企业（买方）签订货物买卖合同，B企业作为借款人向银行申请融资，以买卖合同的标的物作为抵押物，一般银行会要求A企业亦作为共同保证人。合同签订后，银行直接将款项打入A企业账户用于支付货款。如果一切正常，那结果就是A企业即出售了货物，又能及时回款，而B企业即能取得货物用于经营，又能分期还款，减轻了资金占用压力。但如果出现借款人逾期还款的情形，此时银行作为贷款方要求B企业还款，其余未还款项加速到期，此时作为银行可以处置抵押物，可以要求A企业承担保证责任。在实践中，因为往往抵押物为动产，处置不易或者无法处置，那么要求A企业承担保证责任则是最快的回款方式。然而在A企业向银行履行担保责任后再向 B企业追偿。在民法典实施之前，担保代偿后的追偿结果存在较大不确定性，通常实务界认为不可以代位追偿。如前所述，如果不允许A企业行使代位权，享有银行的权利，那么A企业代偿后的债权仅为普通债权，原抵押物变现后不能优先还款，此时A企业如何保护自己的权利？而在以往的实践中，A企业通常是通过和B企业签订反担保合同的方式来解决的。那么如果不签订反担保合同的情形下，如何处理？

二、法律规定

1、概念解析：

代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。

《民法典》第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

从上述规定可以看出，代位行使的不仅包含债权，还包含债权的从权利，将以往法律中虽未规定，但实践中法院不予认可的从权利也包含在内，该从权利包括违约金、利息和相关担保权权利，这个规则的变化，更大程度地保护了债权人的利益。

而所谓担保人的“代位权”，是指担保人在承担担保责任后，取得债权人的地位向债务人行使权利的权利。这项权利和担保人的追偿权有着区别，追偿权是指承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿的一项权利，其基于担保人和债务人之间的法律关系，是保障担保人求偿权得以实现的制度。“代位权”并非一项新的独立的权利，而是基于代偿关系而取的的权利，即代“债权人”之位，其本质属于债权的法定转移。如上引出的问题，此时担保人承担了担保责任，如果按照代位权之概念，其可以取得债权人的地位，可以形式一切债权人的权利包括从权利，那么债权人享有的一切从权利，如担保物权，担保人也可以行使，那么之前的案例，A公司在没有反担保的情形下就可以行使对B公司货物的抵押权，就抵押权拍卖变卖所得价款优先受偿。可是实务中这么操作是否真的可行？我们先来看看《民法典》后法律的规定。

2、法律规定：

《民法典》第七百条规定，保证人在承担保证责任后，除当事人另有约定的，可以向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利。该条文是说保证人承担了担保责任后，可以享有债权人对债务人的权利。在《民法典》于颁布后正式施行前，理论界和实务界对此展开了讨论，具体形成两种意见：

一种意见认为，该条规定是我国第一次在法律层面承认保证人的代位权，说明保证人可以享有债权人的所有权利，包括主权利和从权利。

另一种意见认为，该条虽然规定了保证人享有债权人对债务人的权利，但是并未进一步说明可以享有债权人的全部权利。从《民法典》以及《九民会议纪要》的规定，可以看出均保持了《物权法》中的一贯做法——不允许担保人向其他担保人追偿，改变以往《担保法司法解释》第三十八条规定，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的法律规定和司法实践。《民法典》第392条第二款规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。这里并未说明可以向其他担保人追偿，故其与《九民会议纪要》保持一致，所以应该理解为不能享有对其他担保方的担保物权等从权利。

对此，笔者探究《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，其中对第七百条中“享有债权人对债务人的权利”的理解：“保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，“享有债权人对债务人的权利”，该权利学理上称为“法定代位权”。保证人承担保证责任后，对债务人享有追偿权。同时，被清偿的债权本应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，承担保证责任的保证人取得法定代位权，其唯一的目的在于保障保证人向债务人追偿。这种权利虽被称为“法定代位权”，但其实质是债权的法定转移，是依据清偿代位而获得的。”这样的释义，笔者认为担保人享有的应该是法定的“代位权”，但是是否是完整的“代位权”等待相应的司法解释出台。

直到2021年1月1日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）出台，解决了上述争议，不仅法律上有了统一规定，也为前述的案件困境提供了解决方案。《担保制度解释》第十八条第二款规定，同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。《民法典》第七百条规定的是保证人取得的仅是债权人对债务人的权利，而《担保制度解释》进一步明确了，如果是债务人自己提供的物的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人可以代位取得债务人以自己的物提供的担保物权。担保人代位取得债务人的担保物权的，仅限于债务人以自己的物提供物保，担保人不可以代位取得债务人对第三人提供的担保权利。对此，前述问题有了解决路径，担保人承担了担保责任的，确实可以取得债权人的代位权，该权利及于从权利，但是，由于整个《民法典》体系对于承担了担保责任的担保人对其他担保人是否可以追偿，原则上都是持否定态度的，仅在法律规定的几种情形下才可以行使追偿权。

《担保制度司法解释》第十三条，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。 

至此，整个逻辑就通顺了，即债务人以自己的物提供担保的，承担了担保责任或赔偿责任的担保人，可以代位取得债务人提供的担保物权。但是如果是第三人提供的物的担保，则按照上述司法解释的第十三条来处理，如果不符合规定的情形，则不可以追偿，也就是此时担保人享有的不是完整的“代位权”。

三、案例解析

1、 案号：（2020）最高法民申343号（判决时间：2020年3月6日）

四川省开元集团有限公司（以下简称“开元公司”）诉宁夏丰友化工股份有限公司（以下简称“丰友公司”）破产债权确认纠纷。该案中主要争议焦点是：开元公司依据《保证合同》履行代为清偿义务后，就丰友公司向国家开发银行提供的抵押财产是否享有优先受偿权。

本院认为：根据本案一审、二审判决和开元公司再审申请的理由，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。追偿权并非代位权。本案中，相关合同中均未约定开元公司履行代为清偿义务后，有权代位行使国家开发银行对丰某某公司的抵押权，或者开元公司履行代为清偿义务后，国家开发银行将其对丰某某公司的抵押权转移给开元公司。开元公司关于其作为保证人因代偿债务而取得债权人国家开发银行对债务人丰某某公司的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据。

保证人在承担保证责任后，其取得的对借款人的追偿权是普通债权。因开元公司承担保证责任，国家开发银行对丰某某公司的债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭，不存在债权转让的问题。据此，开元公司的上述主张不能成立，本院不予支持。

可见，在此案中，法院否认了担保人的代位权，肯定了其追偿权，但是认为担保人在合同未约定法律未明确规定的情形下，并不享有债权人的担保物权。此案经最高院再审，于2020年3月判决，此时《民法典》并未生效。

2、 案号：（2021）藏民终75号（判决时间：2021年10月28日）

西藏第三极羊绒制品有限公司诉西藏国有资本投资运营有限公司追偿权纠纷

本院认为：根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：西藏国资公司履行代为清偿义务后，就西藏第三极羊绒公司向农行达孜支行提供的抵押财产是否享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，西藏国资公司履行代为清偿义务后，就西藏第三极羊绒公司向农行达孜支行提供的抵押财产享有优先受偿权。理由如下：首先，《中华人民共和国民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”。该追偿权系法定代位权，其目的在于鼓励保证人及时代偿债务和保障保证人追偿权利。该法定代位权包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”。

现西藏国资公司向农行达孜支行代为清偿西藏第三极羊绒公司应偿还的债务后，而请求行使代位求偿权，即对抵押物行使优先受偿权并不增加西藏第三极羊绒公司的还款义务和减损其权益。因此，根据该条规定，在《中华人民共和国担保法》对保证人就抵押物是否享有优先受偿权作出规定的情形下，应适用《中华人民共和国民法典》第七百条的规定，即：有权行使代位求偿权。同时，在保证人履行代为清偿义务后，保障保证人就抵押物享有优先受偿权更符合立法本意和司法理念，更有利于维护社会和经济秩序。故，一审认定西藏国资公司就西藏第三极羊绒公司向农行达孜支行提供的抵押财产享有优先受偿权符合相关法律规定，并无不当，西藏第三极羊绒公司的上诉理由，本院不予支持。

此案发生在民法典施行前，系在《民法典》后判决但根据适用解释适用新法而判决的案件，法院虽然没有引用担保制度解释的第18条，但是说理部分认可了担保人的代位权，可由担保人行使对债务人的担保物权，享有优先受偿的权利。

笔者在研究最高院的案例，发现在《民法典》施行前，按照旧法判决的该类案件中不同时期甚至同一时期均有不同倾向，导致判决结果不甚相同。

四、实务总结

除以上分析的情形，将《担保制度司法解释》中的担保人之间是否可以追偿以及债权转让与实现担保的区别一并分析，为了简便与形象，故用思维导图的方式呈现。

如下图一所示：债务人A，向债权人B借款，同时B要求C和D作为保证人，担保人E以其名下的房产设定抵押，债务人A以其自己名下房产也设定抵押。此时担保为混合担保。保证人C在A未能还款时承担了保证责任，向B进行了代偿。C代偿后可能保障自己权益的路径根据不同的前提条件有不同的结果。

图一

如图二所示，若担保人之间约定符合上述四种情形之一（即《担保法司法解释》第十三条），那么主债务到期后，C承担了全部保证责任后，有权向债务人B和其他担保人D和E追偿（按照约定），同时基于代位权，C享有债权人B对债务人A的权利，C基于代位权，取得了对A的物的抵押权的优先受偿权。

图二

若担保人之间未约定可以追偿，则保证人C可以向A追偿，同时取得了对A的物的抵押权的优先受偿权。此时不可以向E主张优先受偿。

若通过债权转让形式，第三人通过债权转让受让债权的，替代B成为新的债权人，取得债权人B的一切权利，包括主权利和从权利，其可以行使对担保人C、D、E三人承担担保责任，也可以选择任一担保人进行受偿。

若此时受让债权的为担保人之一，例如保证人C通过受让债权支付了对价，则根据《担保制度司法解释》第十四条规定，其受让款视为承担担保责任。具体规则见图三。

图三

综上，在今后的实务中，承担了担保责任的担保人，可以直接向法院主张其享有对债务人提供物的担保的优先受偿权。不再需要以和债务人签订反担保的形式来实现。同时，为了最大程度保障自身利益，在签订的担保合同中应明确实现担保的顺序和承担担保责任后是否可以相互追偿的约定。若没有约定或者基于实际情况无法约定的，在承担担保责任之后，应准确运用法律的规定尽可能的保障自身利益。