作者： 姜亚松

一、前言

2022年3月份以来，上海本土疫情呈现多点散发、隐匿传播等特点，属于疫情爆发以来最严峻的一次，居家隔离成为常态，对生活物资的需求也急剧增加，深夜卡点各大生鲜平台抢菜已经成为生活的必备技能。多家平台表示，目前上海民生商品供应充足，但在配送端存在巨大压力。每日订单配送需求的急剧增加也直接导致配送员工作时长的增加，配送员工作时长增加是否可以获得相应的加班费或提成补偿成为每一位配送员关心的话题。因其工作内容的特殊性与传统的标准劳动关系模式存在一定的差距，在八小时以外提供服务能否认定为构成加班在法律规定中存在模糊不清和难以界定的问题，笔者将针对这一问题进行详细讨论分析。

二、关于网络配送员劳动关系的定性问题

讨论是否构成加班的前提是劳动关系的认定，劳动法中判断是否存在劳动关系可以综合参考以下标准：（1）双方是否符合劳动法上的主体资格；（2）劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意；（3）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（4）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位，而不是等价的劳务交换。①  

部分众包配送员属于灵活就业人员因不符合劳动关系认定的构成要件，故不在本文的讨论范围内。本文笔者主要就符合上述特征、构成劳动关系的网络配送员在八小时以外提供服务是否构成加班的问题进行讨论，这一类配送员与用人单位之间关系稳定，除网络配送外基本排除了其他生活来源，并受用人单位日常管理和考核考评。

三、劳动法关于加班及加班费的相关规定

【加班定义】什么是加班，怎么认定加班？加班是指用人单位由于生产经营的需要，安排劳动者延长工作时间或在节假日或休息日从事工作。实践中认定劳动者是否加班时一看用人单位是否对劳动者提出了加班的要求，二要看是否在法定标准工作时间以外，三要看劳动者是否提供劳动以及根据单位的规章制度：劳动者提供劳动是否属于加班。当然也要结合劳动者是否实施综合工时制或不定时工时制等情况综合判断。

【加班费费率】根据《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”。

四、关于网络配送行业加班认定的法律分析（以（2019）京02民终1828号民事判决为参考）

北京市西城区人民法院审理认为，配送员主张用人单位支付延时加班费及双休日加班费的请求依据是本人统计的APP在线时长，但在线时长不等同于工作时长，无法证明配送员真正的工作时间，因此法院认定配送员主张加班费依据不足。以及因其岗位的特殊性和工作时间的特殊性，配送员的工作时间包括外出送餐时间和待命时间，其提供的服务为餐饮产品的配送，特殊的岗位性质决定无法按照标准工作时间安排工作，其工作时间也不限于工作日，其外出送餐按照订单数量享受相应的提成，并呈阶梯式增长，送单提成是其收入的绝大部分构成，配送员多付岀的劳动通过提成的形式予以体现。

结合劳动立法倾斜保护的精神以及新业态下新型劳动关系的挑战，笔者认为配送员是否存在加班以及是否应支付加班工资应从以下三点进行考量：

1、配送行业劳动时间的认定模式

工作时间是劳动者为履行劳动义务而消耗的时间和劳动报酬的计发依据，但有时工作时间并不完全等同于实际劳动时间。目前，用人单位对配送员的考勤管理相对较为松散，大多按照上线时间与下线时间是否间隔八小时来确定，即从配送员登录APP的接单时间与其退出APP的截单时间是否届满。也就是说，配送员即使处于上线状态也不意味着提供了劳动服务，故认定劳动时间更多应从接单配送的实际服务时长进行考量。

即使配送员在八小时以外仍处于在线状态，但如果没有实际从事配送服务就不应当认定提供了劳动服务，若实际提供了配送服务则可以注意保留相应的记录证据以进行加班认定。

2、配送行业劳动报酬的构成及计薪方式

配送员的工资构成大多包括基本工资、补贴、服务提成几部分：基本工资是完成八小时在线即可取得的工资，一般为当地最低工资；配送员的主要收入构成是提单工资，送单量、每单价格、距离远近、天气情况都与提单工资相挂钩。配送员在待命不进行外送的情况下，仍然享有保底工资，而多付出的劳动则通过提成的形式予以体现。

配送员在晚间、双休日及法定节假日工作事实上是剥夺了其休息权利，平台公司应将订单计提价提高，尤其是法定节假日，在无法认定加班的情况下通过这种高于平时提单标准的收入来体现对其额外工作量的补偿，借此来抵消不认定加班所带来的社会公平性欠缺问题。  

但如果配送员的工资是相对固定的、提单分成较少，此时应参考传统劳动者的加班认定模式予以发放加班报酬。

3、配送行业加班的自主性以及用人单位的强制性

在传统的工作模式下，启动加班是用人单位的生产经营需要，与个人的发展需求等无关；决定是否加班也大多是用人单位的单方决定权，即使劳动者不情不愿，最终也会选择服从，劳动者没有过多的自主选择权；加班的时间、方式、地点也是由用人单位根据工作任务等进行确定，也没有赋予劳动者自主选择的空间。但是，配送行业并非如此，劳动者的自主选择权体现得非常明显，劳动者的个人需求与个人意愿起主要作用。从配送员自己登录的APP操作页面来看，是否选择休息、休息的天数很大程度掌握在劳动者手中，配送员在八小时以外自主选择上线接单与平台公司的强制要求无直接性关系，不宜直接就认定为加班。

但如果处于当下疫情严重的非常时期，网络配送需求骤增，平台公司强制要求配送员上线接单应当视为对劳动者休息权的强制剥夺，应当考虑认定为加班并在薪酬发放方面予以体现。

①《这个外卖配送员与单位建立了劳动关系——无锡市人社局发布2016年度仲裁典型案例之一》