作者：胡鹏
自2019年起，国务院反垄断委员会相继颁布了正对汽车行业的《关于汽车业的反垄断指南》（“汽车行业指引”）以及《经营者反垄断合规指南》，在此之前，浙江、上海等地也分别颁布了《浙江省企业竞争合规指引》（“浙江指引”）和《上海市经营者反垄断合规指引》（“上海指引”，与汽车行业指引和浙江指引统称“指引”）等指引文件，随着反垄断执法越来越受到重视的同时，反垄断执法的重点也由诸如转售价格维持等核心违法行为转向一些其他的非核心商业安排。本文就品牌方经销协议中可能引起反垄断风险的商业安排进行了梳理，以为企业的合规管理提供参考。
一、转售价格维持
在绝大多数国家，维持转售价格的行为都是被禁止或限制的。我国《反垄断法》第14条也明确禁止达成固定转售价格或限定转售商品最低价的协议。在此基础上，指引也分别作出了进一步的规定：
1. 汽车行业指引：价格维持可以表现为直接限制，比如合同条款规定经销商的转售价格；也可以表现为间接限制，比如固定经销商的利润率和折扣水平，通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议等。此外，汽车供应商对经销商设置转售汽车与汽车售后配件及用品的建议价、指导价或最高价的，如果由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。
2.浙江指引：价格维持的表现形式包括固定或限制向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用。
3.上海指引：《反垄断法》第14条所称价格是指价格变动幅度和取件、利润率、计算公式、以及折扣、手续费、返佣、信贷条款等其他价格因素。
参考案例
控制经销商的转售价格常见于汽车、医疗器械和药品等销售领域。2019年，江苏省市场监督管理局曾就丰田汽车（中国）投资有限公司（“丰田汽车”）固定和限制转售价格的行为作出过行政处罚的决定。
该案中，丰田汽车的区域销售经理于2015年通过召开经销商会议、巡店、微信通知等方式，要求江苏省内经销商在互联网平台（汽车之家、易车网）销售雷克萨斯汽车时，统一按照各车型建议零售价进行报价，经销商不得擅自降低网络报价，并以限制最低开票价、限制现金折扣的方式限制经销商销售部分车型最低转售价格。
经执法机关认定，上述统一经销商网络报价、限定经销商转售商品最低价格的行为，属于与交易相对人达成并实施“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定，且丰田汽车凭借自身优势地位及严格的管理措施，对经销商作出的统一网络报价和对部分车型整车转售价格的限定，具有较强的约束力，其行为排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。由此，丰田汽车最终被处以87,613,059.48元的罚款。
二、地域限制或客户限制
地域限制或客户限制是经销协议中常见的商业安排，所谓地域限制是指限制经销商只能或不得在特定区域里销售商品；而客户限制则是指限制经销商只能或不得向特定客户销售商品。根据上海指引的规定，限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或客户限制可能构成垄断。在早前实施的汽车行业指引中，也有类似的规定；而浙江指引中则明确要求企业对于签订具有长期（五年或更长时间）排他性条款的协议应当保持警惕。
但值得注意的是，并非所有具有地域限制或客户限制的条款均具有反垄断风险。对于不具有显著市场力量的经营者，其设置的具有经济效率和正当化理由的地域限制和客户限制则可以适用《反垄断法》第15条予以豁免。参考汽车行业指引的相关规定，可能适用豁免的情形包括：（1）约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制授权经销商之间交叉供货；（2）限制经销商对供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售；（3）限制批发商直接向最终用户进行销售。
参考案例
实践中，地域或客户限制通常会与价格维持条款相结合，品牌方往往会通过划分个经销商的销售区域、合同中约定严禁串货和跨区域销售等条款来确保实现其控价政策的目的。查阅相关案例中，执法机关也更多的会将地域或客户限制认定为以一种控价的辅助手段。其中，较为著名即四川省发展和改革委员会对五粮液作出的行政处罚决定。
该案中，宜宾五粮液酒类销售有限责任公司（“五粮液”）利用其自身市场优势地位，通过合同约定、区域监督、价格管控、终端控制、考核奖惩等方式，对其经销商的转售价格进行限制，并且曾就其14家经销商“跨区、跨渠道、低价违规销售五粮液”的行为予以扣除违约金、扣除市场支持费用等处罚。对此，执法部门认为违反了《反垄断法》第14条的规定，但随后，执法机关接受了五粮液采取的取消地域限制等整改措施，作出了减轻处罚的决定。
三、排他性购买
所谓排他性购买是指限制经销商向除供应商或供应商指定的第三方外的任何供货商手中购买产品的行为。关于排他性购买的反垄断风险，指引中对此也作出了不同程度的提示：
1. 汽车行业指引：通过列举方式，规定了一些可能导致经销商承担排他购买义务的情形：（1）供应商单方制定并强制经销商接受不合理的销售目标、库存品种和数量的；以及（2）汽车供应商限制经销商代理其他供应商的商品，或限制经销商在经营场所销售其他企业或品牌商品的。
2. 浙江指引：对于具有长期（五年或更长时间）排他性条款的协议应当保持警惕，如包含排他性条款的知识产权许可协议，涉及标准化的协议等。
3. 上海指引：排他性购买作为非价格的纵向限制行为也存在反垄断风险。
参考案例
江苏宿迁正源自来水有限公司滥用市场支配地位一案为关于排他性购买的典型案例。
该案中，宿迁正源自来水有限公司（“正源公司”）是江苏省宿迁市宿豫城区唯一的自来水供给企业，负责宿豫城区的自来水生产、经营管理，在当地供水市场上具有绝对支配地位。正源公司在房地产企业向其就新建住宅小区提出用水申请时，将申请自来水用水申请和自来水安装工程申请合并设置，要求房地产企业将自来水安装工程交由正源公司工程部负责施工。同时，正源公司下设的采购部、稽查部、工程部三个部门联合去市场询价，选择工程所涉材料供应商。房地产企业在施工单位选择、设备材料采购等方面均无自主选择权。
对此，江苏省市场监督管理局认为，正源公司在没有正当理由的情况下，限定房地产企业只能与其进行交易，其行为排挤了其它经营者的公平竞争，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成滥用市场支配地位限定经营的垄断行为，并处以总计2,054,054.23元的罚款。
四、照付不议条款
“照付不议条款”最早见于天然气供应合同，是指采购方的采购未达一定数量，也须承诺无条件且不可撤销的就该数量的货物履行付款义务。实践中，很多供应商，尤其外资供应商，会在其经销合同中约定最低采购量以及照付不议条款。虽然我国《反垄断法》和指引并未就照付不议条款的相关内容作出明确规定，但司法实践中，上海市市场监督管理局在《伊士曼公司滥用市场支配地位案行政处罚决定书》首次就最低采购量和照付不议条款的垄断风险进行了分析。
参考案例
上述伊士曼公司滥用市场支配地位一案是关于照付不议条款的典型案例。
该案中，2013年至2015年，伊士曼公司与其六家直销客户签订了长期供货合同，约定了未来两至三年内醇酯十二成膜助剂的销售单价及每一合同年度的最低采购量，并且在合同中对上述六家客户附加了关于在任何情况下都应当按照合同约定之年度最小采购量付款的格式条款：“......每一合同年度的年末，在卖方有足够供给的情况下（部分合同表述为上述每个合同年结束时，在卖方可供货的前提下），如果买方未能根据本合同约定采购足额的最低年度采购数量（部分合同表述为年度最小采购量），买方应以以下任何一种方式对其采购短缺进行补救：1）就该等采购短缺向卖方下达采购订单，并且于每一合同年度终结后的30日内（"补救期限"）全额付清该笔订单款项（部分合同表述为就采购短缺量于30天内下达采购订单并全额付款）；或2）于补救期内，就该等短缺向卖方支付全额的款项。”
据统计，上述六份协议约定的年度最低采购量均达到签约客户醇酯十二成膜助剂实际年需求量的60％以上，其中有五份协议约定的年度最低采购量达到签约客户醇酯十二商品实际年需求量的80％以上。此外，伊士曼公司还以最低采购数量为生效条件，签订并实施了含有"最惠国待遇"等条款的排他性协议。
对于上述行为，执法部门认为，上述含有最低采购数量条款、照付不议条款的长期协议、最惠国待遇条款均属于排他性协议，其主要内容是要求或诱导购买商主要从一个供应商处购买某特定类型的产品。其中，在照付不议协议中，数量强制义务所带来的限定交易效果十分明显。协议中，当事人与客户约定的最低采购数量占客户总需求的绝大部分，而转换成本、产品适配性及产品质量稳定性等因素也进一步减少了客户在中国大陆地区转换或增加其他供应商的可能性。因此客户在大部分需求被锁定的情况下，往往会丧失同时洽谈多个供应商的动力，从而选择只向当事人采购醇酯十二成膜助剂。与此同时，协议中的照付不议条款极大地增加了签约客户的违约责任，使得最低采购数量条款的锁定效应进一步增强。
此外，对于伊士曼公司提出，其在长期合约中制订最低采购要求的目的是为了最大限度地降低价格和数量波动产生的风险，使交易双方更容易计划采购和生产，避免一定程度内的重复议价行为，针对抗辩理由，执法部门指出，本案的反竞争效果是由照付不议协议和最惠国待遇协议叠加产生，加之伊士曼公司在上述协议设置了过高的最低采购要求，使得交易相对方在转换供应商方面存在明显困难。故此，虽然上述排他性协议能够在一定程度上降低买卖双方的谈判成本，但也相应带来了明显的限定交易结果和反竞争效果，其负面效应远大于经济效率。基于上述理由，执法部门对伊士曼公司最终处以了合计24,378,711.35元人民币的罚款。
