作者：杨婧
近年来，以物抵债案件大量增加，买卖型抵债等新型交易形式不断涌现，这类新型案件进入法院，由于理论的争议及法律的缺位，引起了大量争论。本文将以物抵债问题与让与担保一并讨论，旨在分清两者区别，看到两者的联系，进而解决实务问题。（关于让与担保的讨论详见文章《让与担保与以物抵债相关法律问题解析（上）》）。
一、以物抵债相关问题解析
（一）以物抵债的概念
以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。
让与担保与以物抵债存在一定的相似性，在外观上两者均存在转移标的物所有权的约定。但是关于意思表示，两者有本质的区别。以物抵债的意思表示是用物抵偿债，用于消灭前债权债务关系，但是该意思表示形成时间并不局限于债务清偿期届满后，在债务清偿期届满前也可能发生以物抵债的意思表示，后文详细分析；而让与担保的意思表示是用物作为债的担保，并无转移物的所有权的意思，如果履行了债，则将物返还或者回赎。
（二）以物抵债的性质
关于以物抵债协议的性质，理论和实务界一直有争论，即以物抵债协议是诺成合同还是实践合同？一种观点认为，以物抵债协议本质属于代物清偿，是以他种给付替代所负担的给付，从而使债消灭，应当以债权人实际受领他种给付为成立要件，故认为以物抵债是一种实践合同；另一种观点认为，以物抵债协议是一种诺成合同，因为在当事人没有特别约定、法律也没有特别规定的情形下，以物抵债协议自双方当事人意思表示一致时成立。其本质还是认为我国法律并没有规定代物清偿制度，所以代物清偿是传统民法上的一种制度，以物抵债协议不能简单等同于代物清偿。
《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。相比较之前《合同法》第25条的规定，增加了但书。这样更合理，除了法律明确规定的几种诺成性合同以及当事人约定的合同成立的特殊情形以外，合同均在承诺生效时成立。
分析：在九民纪要之前，各地高院出的会议纪要，有明确认为以物抵债协议为实践合同，只要没有交付，就不可以起诉请求债务人履行以物抵债协议。基于以上分析，九民纪要采取了诺成合同的观点，自此统一了裁判方向。
案例：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案
（2016）最高法民终484号
裁判日期：2016年12月27日
最高院观点：以物抵债应以尊重当事人的意思自治为基本原则，一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。（此处为认定以物抵债协议为诺成合同）
（三）以物抵债的类型
1、按照协议成立的时间不同，可分为债务清偿期届满前的以物抵债和债务清偿期届满后的以物抵债。此分类法有助于厘清让与担保和以物抵债的关系，也是《九民纪要》中的分类方法。
2、根据所处诉讼的不同阶段，可分为诉讼前的以物抵债，诉讼调解中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。该分类方法从不同的诉讼阶段入手，厘清是否可以请求法院以法律文书形式对以物抵债协议进行确认，对于实操层面很重要。
3、按照抵债物的权属是否转移，可以分为已发生物权变动的以物抵债和未发生物权变动的以物抵债。
4、根据抵债物是否经评估拍卖程序，可分为裁定的以物抵债和未经裁定的以物抵债。
（四）以物抵债的法律规定
1、《民法典》中的法律依据
《民法典》第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
2、《九民纪要》中的规定
因《九民纪要》中关于以物抵债的规定更具有实操性，在此详细分析。主要从实操角度分为届满前和届满后达成的以物抵债。
（1）履行期届满前达成的以物抵债协议
第45条：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
解析：如何认定履行期限届满前达成的以物抵债协议的性质？如果在履行期限届满前就达成了以物抵债协议，该约定因违反了“流押”或者“流质”条款而无效。所以此时如果债权人要求债务人履行交付的义务，法院不能支持。但是，并无意味着整个以物抵债协议无效，其效力为——可以就该标的物拍卖、变卖或者折价等方式偿还债务。
九民纪要在条文中没有规定履行期届满前达成以物抵债的，且抵债物已经交付的情形，但是在《九民纪要理解与适用中》明确了如下判断规则：（见以下思维导图）
从这里看出如果抵押物已经交付给债权人的，处理规则要着重审查当事人在签订协议时的真实意思表示，为何要这么确定，是因为《九民纪要》的征求意见稿和正式稿有区别，也解释了为什么删除的原因。
从对比可以看出，征求意见稿中对于履行期届满前的以物抵债，如果已经交付了物，且权属变更的，一概按照让与担保来认定性质。但是现实中确实存在期限届满前双方就达成了以物抵债的意思表示，也确实是用物的履行代替原债务的履行，此时一概而论未免有失偏颇，会违背当事人的真实意思。
结论：如果签订协议的时候，有明确的抛弃期限利益的意思表示的，则不再适用于该条，适用于履行期限届满后以物抵债的相关规则。
如果没有明确的抛弃期限利益的意思表示的，则理解为一种担保，参照让与担保。
（2）履行期限届满后达成的以物抵债协议
第44条：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
解析：1、通过该条规定，强调了以物抵债为诺成合同，不需要以交付为要件，如果此时债务人不交付抵债物，债权人可以请求法院判决由债务人交付，此时法院审查没有损害第三人利益等无效的事由的，予以支持。
2、期限届满后达成的以物抵债协议的效力，关于旧债和新债的关系，目前有两种观点，一种观点认为以物抵债协议成立新债的同时，旧债和担保一并消灭；一种观点认为以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行新债的，债权人有选择权，既可以选择恢复履行旧债，也可以请求履行新债。
案例：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案
（2016）最高法民终484号
裁判日期：2016年12月27日
最高院观点：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。（说明最高院采新债清偿说，债权人有选择权，债务人不履行以物抵债协议的，债权人可以选择继续履行旧债）
（五）公报案例
公报案例：吉林某房地产综合开发有限责任公司与汤某鹏房屋买卖合同纠纷案
《最高人民法院公报》2020年第3期
裁判摘要：人民法院依职权审查合同效力并予以释明，是引导当事人正确诉讼的基础。债务人到期未能清偿债务，重新与债权人达成合意以房抵债，双方签订的《房屋买卖合同》应当认定合法有效。
最高院观点：本院经审查认为，关于案涉七份《商品房买卖合同》的效力问题，本案系鑫城公司与汤东鹏基于此前的借款未受清偿，进而签订《商品房买卖合同》达成以房抵债的合意，案涉《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。鑫城公司在未清偿案涉借款的情况下，与汤某鹏签订《商品房买卖合同》，属于债务到期后双方达成以房抵债合意，而非鑫城公司主张的双方系再次签订了担保合同。案涉《商品房买卖合同》依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。
关于鑫城公司主张案涉《商品房买卖合同》损害拆迁户和第三人利益应当认定无效的问题。本案一审、二审判决确认案涉《商品房买卖合同》合法有效，并未损害案外人的权益，且案外人的利益已经上述生效民事判决优先予以保护。
