作者：唐玲、杨婧

前言：

实践中，债权人往往会要求债务人及第三人提供担保，其中可能既包括人保，又包括物保，物保既可能包括债务人自行提供的物保，又包括第三人提供的物保。由此引出的混合担保实务中出现的争议问题主要有两个，其一为混合担保的责任顺序问题，即在主债权未获清偿的情况下，各担保的清偿顺序如何确定？其二为混合担保追偿权问题，是指对同一债权提供的既有保证、又有抵押、质押的共同担保，该情形下担保人之间是否可行使内部追偿权，即部分担保人承担了全部担保责任后是否可向其他未承担责任的担保人追偿的问题。

一、 定义：

混合共同担保，是指对同一债权提供的既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。

混合共同担保追偿权，是指存在混合共同担保的情形下担保人之间是否可行使内部追偿权，即部分担保人承担了全部担保责任后是否享有向其他未承担责任的担保人追偿的权利。

混合共同担保的责任顺序，是指在主债权未获清偿的情况下，各担保的清偿顺序如何确定？

二、实务中的观点冲突：

【理论与实务观点冲突一】 

混合担保的追偿权问题

【法律规定】

《担保法解释》第三十八条规定，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，说明了司法解释承认担保人可行使内部追偿权。

《物权法》第一百七十六条规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，即《物权法》未规定担保人之间的内部追偿权。

于是实务中出现了认可内部追偿的案例，笔者代理的一起案件，最高院（2017）最高法民再137号案件中认为，《物权法》没有规定不代表否定了《担保法解释》的规定，且《物权法》等法律中并无关于禁止承担担保责任的担保人向其他担保人主张责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则，应予支持。

【九民纪要观点】 

承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。（同时适用于共同物保和共同保证）

该规定说明以往的判决方向将会改变。混合担保中，任何承担了担保责任一方只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿。同时从《物权法》以及正在制定中的民法典草案一 、二审稿均发现未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。全国人大法工委主编的 《物权法释义》中载明，各担保人之间没有共同担保意思表示，相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人的初衷；担保人互相追偿导致程序上费时费力；设定担保时，担保人本来就对债务人没有清偿能力后，自己受损的风险有预知，更应该慎重提供担保，而非将追偿其他担保人份额作为风险的转移；若允许相互追偿，各份额如何确定，可操作性不强。尽管上述释义性质上属于学理解释，但反映的却是立法机关在该问题上的一贯意图，是比较权威的解释。

【延申】

除了混合担保以外，共同保证人之间怎么处理？

《担保法》第12条规定，可以追偿；

《民法典》第699条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。从该条规定可以看出，连带共同保证的情形存在两种可能性：真正连带和不真正连带，两者区别在于多个保证人之间是否有相互追偿权，此处和混合共同担保相关规则一致。物权法制定的时候，原则上就确定了混合共同担保人之间没有相互追偿权，详见《物权法释义》；此次民法典编篡中曾经尝试在混合共同担保的多个保证人之间引人追偿权，但最终综合考虑，仍然延续了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。故多个保证人之间有无相互追偿权应与混合共同担保共同作体系化解释，人保中的多个保证人之间也没有相互追偿权，除非当事人特别约定。当然对于连带责任保证人之间依然可以参照《民法典》的第519条进行追偿。

【理论与实务观点冲突二】 

混合担保的责任顺序问题

【法律规定】

根据物权法第176条，混合担保的责任顺序按如下确定：

首先，如果当事人间对实现担保方式有约定的（或者先实现物保、或者先实现人保、或者物保的范围、或者人保的范围等等），一律按照当事人的约定；

其次，如果当事人没有约定或约定实现担保方式不明的，又区分为两种情形：在债务人提供的物保和第三人提供的保证并存时，采物的担保责任绝对优先；在非债务人提供的物保和第三人提供的保证并存时，采平等说，即向谁主张都可以。

而至于《担保法》第28条及《担保法司法解释》第38条，由于《物权法》为新法，故根据新法优于旧法，关于物保和人保并存时如何处理的规则不再适用。（处理规则见下表1）

【分析】

根据物权法第176条，混合共同担保的责任顺序按如下确定：

第一，如果当事人间对实现担保方式有约定的（或者先实现物保、或者先实现人保、或者物保的范围、或者人保的范围等等），一律按照当事人的约定；

第二，如果当事人没有约定或约定实现担保方式不明的，又区分为两种情形：在债务人提供的物保和第三人提供的保证并存时，采物的担保责任绝对优先；在非债务人提供的物保和第三人提供的保证并存时，采平等说，即向谁主张都可以。

但是，实务中出现争议的不在于清偿顺序，而在于"当事人的约定"，这个约定到什么程度才算是对实现担保方式有明确约定，由此引发了大量的同案不同判，这对于银行等金融机构对担保的合同审查及风险防范增加了很大的不确定性。

三、案例分析

（一）关于混合担保追偿权问题：

笔者曾代理的一起实务案例（最高院（2017）最高法民再137号案件）对混合担保中担保人之间内部追偿权予以认可。

案件概要：2008年10月20日，华泰龙公司向农业银行借款700万元，汇城公司(笔者是该公司特别授权的委托代理人)以房地产设定抵押担保此项借款债务。同日，顾某某（华泰龙公司法定代表人）为此项借款债务向农业银行提供连带责任保证。此前，荣华公司向汇城公司出具《承诺书》，表示，若因担保导致汇城公司资产损失，荣华公司愿意全额赔偿。更早之前，汇城公司与荣华公司订立《战略性合作协议》，约定由荣华公司向银行借款，汇城公司提供抵押物，取得借款后，部分归汇城公司使用，部分归荣华公司使用；合同届满前三个月内，汇城公司和荣华公司按照各自使用的资金额度以每月不低于贷款总额35%的资金比例还款；荣华公司逾期不还款的，视为荣华公司按照贷款银行评估值购买汇城公司抵押的房地产；若荣华公司不能清偿汇城公司此项购房款，由钱某某（荣华公司法定代表人）向汇城公司承担连带担保。

借款合同届期后，华泰龙公司未向农业银行返还借款，农业银行遂起诉。湖北省十堰市中级人民法院“（2011）十民一初字第11号”民事判决判令华泰龙公司向农业银行偿还借款本息，汇城公司履行抵押担保责任，并有权向华泰龙公司追偿，顾某某对华泰龙的上述债务承担连带保证责任。

农业银行经强制执行程序实现抵押权后，汇城公司另行起诉向华泰龙公司追偿，并要求荣华公司、钱某某、顾某某承担连带清偿责任。湖北省十堰市中级人民法院“（2013）鄂十堰中民二初字第00058号”民事判决认为，依据《担保法解释》第38条第1款，汇城公司履行抵押责任后，有权向保证人顾某某追偿，也有权要求反担保人荣华公司和钱某某履行担保责任，三被告应连带负责。

二审湖北省高级人民法院“（2014）鄂民二终字第00078号”民事判决认为，担保人之间的追偿权源于担保人对债权人地位的继受，本质上是债法问题，《物权法》未作明文规定应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保人互有追偿权条款的否定。本案汇城公司对保证人顾某某享有追偿权，该追偿权与债权人对保证人的权利在主体、内容和法律依据上不具有同一性，所以不适用保证期间之规则。关于追偿范围，担保人追偿的最终结果应为由主债务人承担终局责任，鉴于顾某某身为主债务人华泰龙公司的法定代表人，与该公司关联更为紧密，所以由汇城公司向其追偿全部款项符合情理。

最高人民法院(2017)最高法民再137号再审民事判决认为，《物权法》第176条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第38规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾某某享有追偿权并无不当。关于追偿范围，根据《担保法解释》第38条规定，汇城公司承担抵押担保责任后，有权要求顾某某清偿其“应当分担”的份额。即顾某某对汇城公司应承担按份责任。从混合担保中担保人之间追偿制度设立的初衷来看，主要是为了平衡担保人之间的利益关系，防止担保责任完全由一方承担而有失公平。在无特约的情况下，如认定承担担保责任的一方在行使追偿权时有权要求其他担保人承担连带责任，则会将损失风险完全转嫁给被追偿的担保人一方，有悖于追偿制度设立的初衷和公平原则。因此，在既无法律规定也无明确约定的情况下，原审法院判令顾某某对汇城公司承担连带责任，有所不当，本院予以纠正。基于公平原则，顾某某与汇城公司应各自分担一半担保责任。汇城公司与顾某某之间并非保证担保关系，而是混合担保中担保人之间的追偿法律关系，故保证期间在二者之间并不适用。汇城公司与荣华公司、钱某某之间则构成反担保关系。汇城公司向荣华公司、钱某某主张反担保责任则受保证期间限制。本案中，最高人民法院基于公平和诚信原则认可了混合担保中担保人之间享有相互追偿的权利。

（二）关于混合担保责任顺序问题：

（2016）最高法民终40号判决  保证合同纠纷

案情简介：

债权人 中国农业发展银行

保证人 江苏索普公司

保证人 上海儒仕公司

债务人 天安公司 （最高额抵押合同）

担保人 丁醇公司（最高额抵押合同）上述抵押物包含动产和不动产，均已办理了抵押登记。

保证合同约定：“当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人农发行有权直接要求保证人承担担保责任。”最高额抵押合同约定：“当债务人天安公司未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”

【法院裁判观点】

一审法院认为：上述合同均是当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应该恪守。现债权人不起诉债务人和提供抵押担保的第三人，而起诉两保证人，应视为合同约定明确，债权人实行选择权的表现，故判决由两保证人对债务和相关利息承担连带清偿责任。

最高院认为：保证合同的上述约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，上述约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。而最高额抵押合同的上述约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的约定。《最高额抵押合同》约定明确，《保证合同》约定不明确。综上，在约定明确的情况下，应该按照抵押合同的约定，即对于本案借款本金及相关利息由债务人偿还，对于两份抵押合同所涉及的抵押物拍卖、变卖或者折价所得款项优先受偿，而由于债权人在本案中不起诉债务人及担保人，视为对担保物的放弃，故对于要求保证人承担保证责任的诉请不予支持。撤销一审判决。

按照最高院的理解，上述保证合同与最高额抵押合同对实现担保方式约定不明确，不能依据当事人的意思实现担保方式的选择，银行此时无法选择保证人起诉，且认为不起诉是对物保的放弃，驳回全部诉讼请求。这个结果当时引起了实务界和理论界的高度关注，且法院内部纷纷作为案例学习之。然而，笔者认为从保证合同和最高额抵押合同内容来看，当事人明显已经对实现担保方式作出了顺序约定——即无论何种情况，银行均可以根据实际情况和各方利益的考量，选择相应的担保人并进行起诉。最高院的裁判违背了当事人的意思自治，裁判理由的逻辑性也不是很严密。

案例二：（2017）最高法民终170号判决 金融借款合同纠纷

案情简介：

债权人 建设银行

债务人 聚能物流公司 （债务人以自己享有的国有土地使用权提供抵押担保，并办理了抵押登记）

保证人 隆昌公司

保证人 泰发祥公司

抵押合同和保证合同均约定：无论乙方（债权人）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方（担保人）在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任（保证责任），甲方将不提出任何异议。

最高院认为：根据《物权法》第一百七十六条，该条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓"债权人应当按照约定实现债权"，即明确了该规范的任意法属性。

"债权人应当按照约定实现债权"中的"约定"，其内容是什么？本院认为，该"约定"旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句"没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任"来看，这里的"约定"，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。准此，"债权人应当按照约定实现债权"中的"约定"，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。

"债权人应当按照约定实现债权"中的"约定"，到了什么程度，才能认定为约定明确？审判实践中有当事人认为，这里的"约定"，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是"有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序"才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，"债权人应当按照约定实现债权"中的"约定"的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。

对于该案的法院裁判理由，明确了只要约定在任何情形下各担保人都应该承担担保责任，属于约定明确。该判决为指导性案例，故为以后处理此类案件确当了裁判思路，也为债权人如何审核合同指明了方向。

四、 实务建议

虽然《民法典》和《九民纪要》中均规定混合担保中担保人之间不能相互追偿，但都有“担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”。提醒了法人和自然人作为混合担保的担保人时，应具有较强的防范意识，从风险防控方面，在担保合同中明确约定对混合担保的其他担保人有追偿权，无疑可将不可控风险最小化；同时，关于混合担保责任顺序如何约定才应该为明确，结合上文，在合同中应当明确，当债权可能无法实现之时，债权人可以要求任一混合担保人承担全部的担保责任。