作者：丁佳佳

本次新型肺炎的爆发无疑给社会经济造成了一定的负面影响，同时亦对部分合同的履行造成某些方面的影响，此种影响具体应在法律上如何定性，产生何种法律效果，同是商界与法律人所共同关心的话题。笔者亦借此阐述一下个人的观点，同时讨论一下不可抗力、履行障碍与情事变更的关系。

一、合同履行障碍的体系构成

在讨论疫情对合同履行的影响之前，我们有必要了解下合同履行障碍的体系构成，具体包括合同履行障碍的形态以及导致合同履行障碍的原因。

合同履行障碍，即债务人无法严格按照合同内容履行其义务。因此，亦有必要论合同义务的体系构成。合同义务，依是否增益债权人之利益分给付义务及保护义务（亦称附随义务）。

后者因为不增益债权人之利益，仅仅是保障合同生效时债权人已有的固有利益，无法要求债权人为积极的给付，也因此，债权人也不可独立诉请要求债务人履行保护义务。只能在债务人违反保护义务导致债权人受损时，诉请要求债务人进行损害赔偿。

给付义务乃是增益债权人利益（即所谓履行利益）的义务，故债务人应当主动为积极的给付行为，在债务人履行障碍时，债权人亦可独立诉请要求债务人履行。而给付义务根据是否决定合同的性质，又分成主给付义务与从给付义务，但此与本文所讨论之内容无涉，不赘。

了解合同义务的体系构成之后，我们自然得了解合同履行障碍的体系构成。就保护义务而言，因为不需要债务人为积极的给付行为，其履行障碍样态通常均是债权人积极侵害债务人的固有利益，故没有进一步划分履行障碍样态的必要。而本次疫情显然属于双方当事人之外的因素，如因此导致债权人固有利益受损，亦难谓为债务人违约。亦即，本次疫情不会产生任何债务人违反保护义务（附随义务）的可能。

就给付义务而言，依通说，其履行障碍样态往往划分为给付不能、给付迟延与不完全给付。通俗而言，就是债务人客观上无法履行，债务人虽可履行但未能及时履行，以及债务人虽履行但履行不适当。此外，近来多有将债务人拒绝履行，尤其是债务人在履行期限届满之前的拒绝履行，作为第四种样态的履行障碍，笔者赞同之。此在我国立法亦有体现，即《合同法》第94条第（2）项及第108条。

而对于履行障碍产生的原因，因我国合同法采取的是严格责任的归责原因，如不考虑合同法分则及其他相关法律法规的规定，仅就合同法总则范围内考虑，履行障碍产生的原因有且仅有三种，即债务人违约、债权人过错与不可抗力。

其中，不可抗力导致的合同履行障碍不应当认定债务人违约，债务人不应当承担相应的违约责任。此点在《合同法》第117条中也得到明确规定，该条第1款第1句表示“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”但是需要注意的是，本条中所称的“因不可抗力不能履行合同”并非仅指给付不能，此处的“不能履行合同”包括一时的不能与永久的不能，前者在一时性合同中属于给付迟延。也因此，本条亦未全部豁免债务人的责任，只是表述“根据不可抗力的影响”，即不可抗力导致的具体履行障碍程度，决定债务人“部分或者全部免除责任”。

因此，如果本次新型肺炎疫情导致合同履行障碍的，债务人应当考虑新型肺炎是否构成不可抗力，才能讨论其是否免责。

二、本次新型肺炎疫情显然构成不可抗力

本次新型肺炎疫情显然构成不可抗力！根据《合同法》第117条第2款之规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于通常的合同履行情况而言，本次新型肺炎显然属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

但是需要注意的是，新型肺炎虽构成不可抗力，但只有债务人的履行障碍原因是新型肺炎时，方有免责的余地！不可抗力乃是原因，其既可以导致履行障碍，亦可不产生任何法律效果，不构成任何法律事实。

以业内常用的不可抗力合同条款为例，其往往将地震等列为不可抗力的一种。但是远在千里之遥的地震，即便有毁天灭地之能，亦往往对当事人的合同履行不产生任何影响，不构成任何法律事实。而在当地，比如地震导致物业坍塌，显然是商铺租赁合同出租人给付不能的免责事实。

同样的，尽管本次新型肺炎疫情属于不可抗力，但对于绝大多数合同而言，事实上并未导致任何的履行障碍，也就无从适用不可抗力免责的规定。

以网上热论的商铺减租为例，商铺自可以基于商业道德等等因素考虑对租户减租，但事实上，本次疫情基本没有导致商铺租赁合同的履行障碍。对于出租人而言，其给付义务在于交付商铺并持续提供商铺的使用，该给付行为早已且持续地进行。对于承租人而言，其给付义务主要在于支付租金。本次疫情难称直接导致此两项给付义务产生障碍。

但是，如果说商铺内发生疫情，导致政府采取“封楼”等行政措施，则属于典型的不可抗力导致的给付不能，就“封楼”期间的给付，商铺无法提供。我国法律虽无明文规定，但根据通说，此时对待给付义务消灭，亦即“封楼”对应期间，承租人无需支付任何租金。但该履行障碍因不可抗力所致，因此，双方通常均不得主张对方违约，主张损害赔偿。但需要注意的是，此种情形中的不可抗力实际上并不是疫情，而是政府因为疫情所发布的“行政命令”！

三、关于本次疫情是否构成情事变更

除本次疫情是否构成不可抗力之外，网传热议的还有一种讨论，即本次疫情是否可以构成情事变更。笔者也注意到，业界亦有部分文章论述本次疫情是否构成不可抗力或者情事变更，也就是说，似乎认为“不可抗力”与“情事变更”之间是非此即彼，或者不可兼容的关系。因此，笔者认为有必要再次论述下不可抗力、履行障碍与情事变更之间的体系关系。

如前所述，不可抗力仅仅是履行障碍的产生原因之一，不可抗力可能导致履行障碍，也可能与合同履行没有任何关系。以宇宙中的超新星爆炸为例，其显然不能预见、不能避免并不能克服，此种毁天灭地之能，倾全人类之力量，亦不能改变万一，显然属于不可抗力。但是对于我们星球上的合同履行，可能根本没有丝毫影响，其甚至没有成为法律事实的资格。

那不可抗力、履行障碍与情事变更又是什么关系呢？我国的情事变更制度源于德国法上的行为基础障碍制度（Störung der Geschäftsgrundlage），英美法系中对应的制度为目的受挫制度（frustration of purpose）。无论是哪种法系，均认为情事变更的情形不会导致合同无法履行，仅仅是因为此种情事虽未由双方当事人约定，不构成合同内容，但却是双方当事人得以订立该合同的内心基础，一旦产生此种情事，将会导致继续履行合同显著失衡或者导致当事人订立该合同的使用目的（Verwendungszweck）落空，基于诚实信用原则，法律例外地突破“契约恪守”原则，赋予当事人变更或者解除合同的权利。我国法也不例外。

也就是说，履行障碍与情事变更是两个层面的问题。依据我国合同法解释二第26条，情事变更赋予当事人单方面变更合同或者解除合同的权利。但在当事人变更合同或者解除合同之前，其未按照原合同履行的，仍构成履行障碍，属于违约。通常情况下，发生情事变更之时，合同尚有履行的可能，合同法解释二第26条亦明确“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”才能适用情事变更原则。否则，则应当适用履行障碍制度，根据导致履行障碍的原因，分配风险及责任。

也因此，合同法第94条与合同法解释二第26条中虽然都有“不能实现合同目的”的措辞，但这两个合同目的的含义大相径庭。前者指的是给付目的（Leistungszweck），后者指的是使用目的（Verwendungszweck）。以买卖合同为例，买卖合同中买受人所欲实现的给付目的是取得标的物的占有及所有权，而其使用目的可能是自用，也可能是转卖，也就是订立该买卖合同的动机。

且以著名的“加冕典礼案”（该案例无论是在德国法上，还是在英美法系上，均作为情事变更制度对应制度的经典案例）再次举例说明。英王爱德华七世登基准备举行加冕典礼，债权人为此在某宾馆承租一靠窗位置，准备观看之，后典礼因英王身体不适而无限期推延，债权人要求解除合同。在该案中，加冕典礼的取消并不导致合同履行障碍，但法院判决债权人胜诉，理由是加冕典礼是本案合同的基础，预定的加冕仪式的取消使合同的履行失去了意义。债权人以畸高价格短租该位置已经表明，观看此次加冕庆典乃双方当事人共同的内心动机。当加冕仪式取消时，承租人订立合同的目的受挫，使得合同所约定的交易不能提供相互利益，故法院判定被告不应对租金负责。

显然易见，本案中双方当事人的给付目的均可以实现，出租人可以出租相应位置，承租人可以支付租金，所不能实现的仅仅是承租人的使用目的，即观看加冕典礼而已。

那关于不可抗力与情事变更又是何种关系呢？无论是依据逻辑关系，还是基于学界通说，均可得出不可抗力也只是可能导致情事变更的原因之一，“加冕典礼案”中导致承租人无法实现其使用目的的原因就是取消加冕典礼的政府命令，此种政府命令显然是“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况。也就是说，认定本次疫情属于不可抗力，对于最终是否能构成情事变更，并不产生等同或者互斥的影响。

但是如前所述，业界部分观点认为“不可抗力”与“情事变更”乃是互斥的关系。此种观点，笔者认为，可能来自于我国合同法解释二对于情事变更制度的错误规定。合同法解释二第26条规定情事变更制度中情事变更须是“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，强调了相关情事变更须“非不可抗力造成”。

对此，如前所述，笔者认为不符合逻辑与法理。事实上，合同法解释二第26条将不可抗力排除出情事变更的原因之外，乃是学界公认的立法错误。比如崔建元先生就在其著作《合同法》中明确表示，合同法解释二“尚未真正界分二者反倒弄巧成拙，不适当地缩小了情事变更原则适用的范围”。同样的观点亦可参见韩世远先生的《合同法总论》、李永军先生的《合同法》、王利明先生的《聚焦民法典合同编编纂情事变更制度若干问题探讨———兼评

也因此，部分实务界将不可抗力与情事变更对立化，事实上可能是为了解决合同法解释二这一立法漏洞而采取的不得已举措。也就是说，将不可抗力等同为不可抗力导致的履行障碍，将情事变更等同为包括不可抗力在内的任何原因导致的情事变更。比如实务中最常见的情事变更情形之一，即房屋买卖合同中的政府限贷令，此种政府命令显然属于不可抗力，但法院在裁判时，往往艺术性地无视，适用情势变更规则。不得不说，此种做法亦颇具中国智慧。

再比如湖北省武汉市汉阳区人民法院(2017)鄂0105民初2310号案中，法院认为“原、被告在签订房屋买卖合同时，无法预料武汉市人民政府会将房屋所在地的武汉市汉阳区纳入限购限贷区域，致使原告购房的目的根本不能实现，且根据三方当事人签订房屋买卖合同第十六条约定‘如因不可抗力或者其他不可归责于当事人的原因致使合同不能履行的，三方可解除合同，并不承担违约责任’，故原告要求解除三方当事人签订的房屋买卖合同即符合三方的合同约定，又符合相关法律的规定，本院予以支持。因涉案合同的解除系因情事变更而导致，各方当事人均不存在过错”。该段论述中混杂着给付不能（“致使合同不能履行”）、情事变更（“因情事变更”）、不可抗力（“如因不可抗力或者其他不可归责于当事人的原因”），于法理上而言自然混乱不堪，但于实体上却不失为合理的结果。此种结果导向、不纠结法律逻辑的思维，在2003年“非典”疫情中，也体现的至为明显。

但是，需要强调的，最新的民法典草案已经修正了此种立法错误，在2019年12月28日全国人大常委会发布的最新民法典草案第533条中，明确将“非不可抗力”删除，肯定了不可抗力作为情事变更原则的原因之一。可以预见，关于不可抗力与情事变更之间的因果关系，在实务界也必将正本清源！

也就是说，本次疫情虽构成不可抗力，但不影响其构成情事变更，也不一定导致其构成情事变更。是否构成情事变更，仍需要看其是否“不属于商业风险的重大变化”，是否“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”。此自然要基于个案讨论，但笔者认为大部分合同应该难以适用情事变更。疫情发生，虽然导致大量的商品价格产生波动，此种波动虽非常见，但一般尚属于正常的范围内，属于正常的商业风险。当然，如果引起剧烈的涨跌，自当另论。

此外，情事变更制度是基于诚实信用原则推演产生，本身没有明确的外延，随着疫情的发展，以及国家基于大局考虑发布的意见精神，司法实践的态度均可能发生相关变化。

四、结语

综上所述，本次疫情显然属于不可抗力。不可抗力只是原因，可能导致履行障碍，情事变更，也可能与合同履行没有任何关联。合同法解释二第26条将不可抗力排除出情事变更的原因之外是公认的立法错误，民法典草案已经修正该错误。实践中，本次疫情是否导致履行障碍或者情事变更，仍应当个案讨论，但笔者认为，大部分合同履行应无履行障碍或情事变更的可能。

当然，就实务而言，鉴于实务界对相关学理并不十分关注，可能会重现“非典”疫情时期的审判思路。如韩世远先生所述，当裁判者需要免责或者部分免贵的结果时，便将"非典"作为不可抗力导致的给付不能【比如海南省三亚市中级人民法院(2005)三亚民一终字第79号民事判决书及广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民二终字第1472号民事判决书】;当裁判者需要调整或者变更合同内容时，便将"非典"作为情事变更【江苏省丹阳市人民法院(2003)丹民初字第2371号民事判决书】。甚至可以直接基于公平或诚实信用原则调整合同约定或者违约责任【如广西壮族自治区高级人民法院(2007)桂民四终字第1号民事判决书】。

至于此种司法实务态度是否合理，则又是另一个层面上的问题了。学识浅薄，鄙陋之论，倘有讹误，望指正。