作者：杨婧

前言：担保物权是随着市场经济的发展而迅速发展起来的，担保物权以其自身的客观性以及能为债权保驾护航的社会功能而被人们所认可。最高额抵押担保制度就是该过程中的标志性成果，从最高额抵押担保在早期《担保法》中的引进，到《担保法<司法解释>》的进一步明确，再到《物权法》的肯定和细化，逐步发展到现在，经过了广泛的经时间检验，成为一项较为成熟的制度。当然，该制度仍有其自身的不完善、法律规定的空白和模糊，导致实践中大量案件在相关法律问题上出现争议，笔者认为这是探讨最高额抵押担保法律问题的动力所在。本文将从七个方面对最高额抵押担保做一梳理，同时辅以案例解析实务中出现的争议和问题，最后从债权人角度对可能出现的以及无法在现有法律体系下得以解决的问题给出实操建议。

一、最高额抵押担保概述

1、概念：所谓最高额抵押担保就是为债权人在将来一段时间内连续发生的债权所提供的预定范围内的抵押担保，该范围表现为以担保的最高额抵押来确定，双方当事人约定最高债权额，以该最高债权额为限，对抵押物享有优先受偿权，超过部分无法享有优先受偿权。

【法律规定】

（1）《物权法》第203条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

（2）《担保法》五十九条规定，本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债作担保。

2、最高额抵押担保的特点：

（1）最高额确定，实际发生额不确定。在签订合同时，双方当事人必须要确定一个最高债权额，而该债权并未实际发生，故订立合同时实际发生额无法确定。

（2）一定期间内连续发生的。最高额抵押担保设立的初衷就是为了简化交易程序，提高交易效率，减低交易成本。在经济活动中，银行和相对方之间经常形成连续不断的长期交易关系。按照一般普通的抵押权制度，当事人如果对每项交易都提供抵押担保，就需要每次分别设立抵押，并办理抵押登记，这样会使得交易程序繁琐，增加交易成本。最高额抵押担保设置一定期间，对该期间内产生的交易做一次约定，办理一次抵押登记即可。这里所说的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。

（3）将来发生的。最高额抵押设立时，并非对已经发生的债权做抵押，而是未来发生的。

（4）仅办理一次抵押登记。这是最高额抵押担保便利交易的最核心特点。

（5）债权确定前一般不得转让。担保法第61条规定最高额抵押的主合同债权不得转让；而在《物权法》中明确修正了这一观点，仅规定在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。这个规定说明现有法律对最高额抵押担保的债权转让不采绝对禁止的态度，而是有条件的允许。

（6）限额抵押。设定最高额抵押的担保时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿;不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

3、最高额抵押权与一般抵押权的区别：

与一般抵押权比，最高额抵押权具有以下特殊性：

（1）债权数量不同。一般抵押权担保的是一个债权，而最高额抵押权担保的债权的数量是不确定的，可能是一个债权，也可能是多个债权。

（2）担保债权发生时间不同。一般抵押权担保的是一个已经发生的债权，而最高额抵押权担保的是在未来一段时间内可能连续发生的债权。

（3）担保债权的内容不同。一般抵押权设立时，由于其所担保的债权已经发生，因此债权金额是确定的，而最高额抵押权担保的是未来可能发生的债权，因此其所担保的债权金额是不确定的，只要在最高限额以内都可以。

（4）担保债权转让的限制不同。一般抵押权转让，只要当事人没有特别约定都可以转让，主债权转让，抵押权一并转让。而最高额抵押担保的主债权和抵押权的转让，则有法律的限制，一般债权确定前不得转让，且抵押权可以根据约定的内容不随主债权一并转让。

（5）担保债权设立、转移和消灭不同。最高额抵押权具有一定的独立性（设立、转移、消灭）。简单来说，最高额抵押是为将来发生的债权做担保，所以在最高额抵押设立时，主债权没有设立；最高额抵押担保的主债权转移，最高额抵押也不一定随着转移；最高额抵押担保的主债权消灭了，最高额抵押权也不一定消灭。举例说明，最高债权额约定了2000万，第一笔借款放款1000万，后面的1000万没有放款，但债务人把第一笔1000万元还清了，那抵押权消灭了吗？——当然不消灭。这是和一般抵押权的区别之处，因为只要还在最高额抵押担保期间内，债权确定期间没有届满，还了第一笔1000万元之后，整个最高债权额还有2000万元，后面还可以陆续放款，只要不超过2000万元就可以了。

（6）办理抵押登记不同。一般抵押权一个抵押办理一个登记，最高额抵押发生的多笔债权，只办理一个抵押登记即可，其优越性在于一次性办理抵押登记后，可以在约定的最高额度内多次贷款而不必再办理登记手续，从而简化了设定抵押的程序，加快了资金融通的效率。

二、最高额抵押担保的适用范围

【法律规定】

《担保法》第六十条规定，

1、借款合同可以附最高额抵押合同;

2、债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

由此可见，我国《担保法》确定的最高额抵押被担保的债权范围仅限于两类合同所产生的债权：一是借款合同;二是债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。随着我国市场经济发展，各种持续性交易大规模运用，尤其是银行信用的介入，上述最高额抵押担保的适用范围过于狭窄，难以满足实际需要，不符合市场发展的需要。笔者认为最高额抵押能为连续发生的基础关系相同的债权设定担保，现实中并不拘泥于《担保法》所规定的两类债权。既可以基于与债务人的交易关系而产生的债权，也可以基于非因交易关系而产生的对债务人的债权。

三、最高额抵押权所担保的债权的确定情形

最高额抵押担保的债权具有不确定性，债权人无论向债务人主张还款责任，还是向抵押人主张优先受偿权，均需要确定实际发生的债权额，所以确定债权是必须及必要的，法律规定的几种确定情形如下：

1. 约定的债权确定期间届满

债权确定期间指在双方当事人约定的确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的期间。例如：约定债权期间自2020年3月15日至2025年3月14日。那么2025年3月14日债权自行确定。

说到债权确定期间，有必要与几个概念进行区别——最高额抵押担保存续期间及最高额抵押中的债务清偿期限。《物权法》第202条规定抵押权存续期间，主债权诉讼时效内主张抵押权，否则抵押权消灭。《九民纪要》中也有条款对该规定进行明确，所以最高额抵押担保存续期间同主债权诉讼时效。债务清偿期限，是指债务人履行债务的期间。

债权确定期间届满，但是债务清偿期不一定届满。 例如：双方约定债权期间自2020年3月15日至2025年3月14日，同时约定自期间届满之日起两年内还本付息。那么，2025年3月14日债权自行确定；2025年3月15日至2027年3月15日为债务履行期间，2027年3月15日为债权履行期届满之日。  

2.没有约定或约定不明确的，双方都有权利在最高额抵押权设立之日起满2年后请求确当债权。这个2年不因任何是由中断或者中止，为不可变期间。

3.新的债权不可能发生。一是连续交易的终止。二是基础法律关系消灭，最高额抵押关系的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。

4.抵押财产被查封，扣押。因为抵押财产阻断了债权人和抵押人对财产的实际控制从保护债权人及稳定担保关系角度来看，最高额抵押担保的债权确定具有必要性。最高额抵押权人仍可以就被确定的担保债权额对抵押财产行使优先受偿权，这种优先受偿权优先于一般债权。

5.债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。债务人、抵押人进入破产程序，根据破产法的规定，未到期的债权在破产申请受理时即视为到期，附利息的债权停止计息。所以，抵押人被宣告破产也使最高额抵押担保的债权确定成为必要。

6. 法律规定债权确定的其他情形。

【问题产生】

在实践中，抵押财产被查封、扣押使最高额抵押担保债权确定，这个时间节点如何确定？

观点一：“客观说”——从查封、扣押时债权确定，之后产生的债权不享有优先受偿权。

观点二：“主观说”——从债权人知道或应当知道被查封、扣押时确定，知道后产生的债权不享有优先受偿权。

原因：法律、司法解释之间的冲突

1.《物权法》第206条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；”

2.最高人民法院《担保法解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”

3.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称为《查扣冻规定》）第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”

【案例索引】

人民法院在查封时并未通知抵押权人？

薛礼、曹辉民间借贷纠纷执行异议

案号：（2016）苏执复130号  2017年11月14日裁定

案情简介：

2012年12月农商行成侯支行与胡梅、曹辉签订最高额抵押合同，期限两年（债权确定期间），用涉案房屋做了抵押登记。

2014年2月人民法院因民间借贷案件查封抵押物

2014年4月农商行成侯支行放款170万元

争议焦点：农商行成侯支行支付对170万元本金以及附属债权是否享有抵押物的优先受偿权？

一审法院认为：尽管《物权法》第二百零六条规定最高额抵押财产被查封后，抵押权人的债权确定，但该法条只是原则性规定，并不涉及抵押权人不知道抵押物被法院查封的情况下后发放的贷款是否享有优先权问题。《查扣冻规定》第二十七条规定相对于《物权法》更具体，与《物权法》的规定并不抵触，应继续适用，据此认为银行享有优先受偿权。

二审法院认为：

1.农商行成侯支行于淮安中院查封之后于2014年4月发放的借款，尽管属于2012年12月《最高额借款合同》借款期限之内的借款，但因经法院查封后最高额抵押权所担保的债权范围就已确定，故淮安中院查封后新发生的贷款不属于最高额抵押权所担保的债权范围，不享有的优先受偿权。

2.本案中，在抵押物被查封的情况下，抵押人依约负有及时将该情况向抵押权人如实告知的义务，抵押权人亦有权进行调查。另外，《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》仅为司法解释，在其后试行的《物权法》则属于法律，无论是根据上位法优于下位法，还是根据新法优于旧法的原理，都应该按照《物权法》。

【分析】

从上述案件可以看出，一审法院持“主观说”，二审法院持“客观说”，而从近几年的案例来看，两类观点均有判例支持，至今为止亦没有定论，笔者认为“主观说”更为合理，且不从法律和司法解释的法律先后和位阶来讨论应该何者更符合体系解释，而仅仅从实务角度来讲，虽然抵押权人可以进行调查，但是该行为不能成为抵押权人的义务。因其没有在每次放贷前去调查抵押物的状态，就让其承担没有优先受偿权乃至成为不良债权的风险，的确不甚合理。另外，最高额抵押制度的优势为提高交易效率，如果每次都必须去调查抵押物，人力物力成本都会相应提高，也与该制度的设立目的相悖。同时，实践中遇到抵押权人的确在放贷时查询了抵押物的状态，显示结果为“未查封”，结果在查询结束到放贷之间的时间差内，该抵押物被查封。如果按照“客观说”，抵押权人面临无论如何谨慎也无法避免抵押物被查封所带来的风险，实为不合理。

【实操建议】

当然，从目前的司法现状和司法实践对该问题的不统一下，债权人在实践操作中，应该谨慎对待，尽量在每次放贷之前查询抵押物的状态，排除查封的情形，虽然这样操作不仅繁琐，还会增加成本，但是应该是目前最为稳妥的做法，能够最有效的降低风险。

四、最高额抵押所担保的债权和抵押权能否转让？

1.关于主合同债权的转让。

《担保法》第61条：不得转让。

《物权法》第204条：可以转让。按照新法优于旧法，主债权可以转让。

2.关于最高额抵押权的转让。

根据《担保法》的规定，主债权不得转让，相应的抵押权亦不得转让。而根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，不可以部分转让。因为在最高额抵押担保的债权确定前，债权还在持续发生，没有最终固定化，《物权法》的规定意味着只要债权确定了，那么主债权转让，抵押权当然可以一并转让；如果债权没有确定，可以转让部分债权，这个在上文中已有论述，此时抵押权不能部分转让，但是双方可以约定排除。例如最高额抵押担保的最高债权额为1000万元，已经发生的债权是400万元，此时债权人要转让200万元债权，此时转让的200万元的抵押权有没有一起转让？如何确定？因为原来的最高抵押担保的债权期间没有到期，有可能继续发放贷款。此时债权人又发放了600万元，共计1000万元。此时就面临一个问题：转让出去的债权和没有转让的债权对应的抵押权怎么确定？如果转让方和受让方约定，转让出去的200万元抵押权不随之转让，同时做好变更登记即可。还有一种情形，转让部分债权，约定最高额抵押担保一起转让，此时将来发生的债权没有抵押担保。只要不损害其他人的利益，怎样约定都可以。

五、抵押权人与抵押人可否协议变更最高额抵押有关内容？

抵押权人与抵押人可以协议变更最高额抵押有关内容，主要内容包括三方面：债权确定的期间、债权范围及最高债权额。

抵押人和抵押权人就上述三方面可以约定变更，但是为防止抵押权人与抵押人的变更损害其他债权人（后顺位的抵押权人）的利益，变更内容对其他抵押权人产生不利影响的，该变更无效。例如，延长了债权确定的期间，增加了债权范围和最高债权额，该变更很可能损害了后顺位抵押权按人的利益，此时就是无效的。比如，最高债权额约定为1000万元，之后协议变更为1500万元，而抵押物正好价值1500万，将来如果将抵押物拍卖执行，那么就最高额抵押来讲，全部偿还了，此时就损害到了后顺位的抵押权人的利益。

六、“最高债权数额”的范围如何认定？

两种观点之争：

一是“债权最高额”，是指本金及附属债权之和不得超过最高债权额，超过部分不享有优先受偿权。（附属债权指利息、罚息、复息、违约金实现债权的费用，包括律师费、诉讼费、保全费、拍卖费等费用）

二是“本金最高额”，是指只要累计发生的本金之和不超过最高债权额，即便本金和附属债权之和超过了最高债权额，两者之和都有权优先受偿。

举例说明：

银行对企业A在2017年2月1日至2020年1月 31日期间内提供最高额为2000万元的综合授信融资，      并办理了最高额为2000万元的最高额抵押担保。银行后对企业A放贷1500万元，三年后产生的附属债权共计800万元。按照债权最高额，优先受偿的金额为2000万元，剩余部分不享有优先受偿权。按照本金最高额，本金1500万元没有最高额，附属债权也可以优先受偿，共计在2300万元的范围内优先受偿。    

现有法律对此也没有规定，本来寄希望于《九民纪要》对该问题进行统一规定，结果《九民纪要》对该问题刻意做了回避。征求意见稿中第58条：最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。而在正式稿中删掉了这个规定。（详见下图）

而在司法实践中，两种观点均有判例支持。最高院的判例也有支持债权最高额的，也有支持本金最高额的。至今为止，司法观点还是没有统一，趋势看来应该是债权最高额说，但是肯定还有支持本金最高额的判决。

【案例索引】

支持债权最高额的判例

海口农村商业银行龙昆支行与海口明光大酒店有限公司金融借款合同纠纷

最高人民法院（2017）最高法民终230号    

裁判日期2017年12月20日

最高院观点：最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分抵押权人不能行使抵押权。本案中，海口农商银行和明光酒店公司对最高债权额的理解存有分歧。海口农商银行上诉主张，此债权即《贷款合同》约定的贷款本金19000万元，由本金产生的利息、复利、违约金等其它费用与本金相加即便超过最高额抵押登记的限额，海口农商银行仍享有优先受偿权。

从海口农商银行在海口市国土资源局办理的最高额抵押登记看，最高债权限额为19000万元。《最高额抵押合同》第4.1条虽约定抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，但该担保范围合计已超过了登记的最高限额19000万元。若依此，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这与抵押人签订《最高额抵押合同》的合同预期不符，亦与物权法、担保法的立法本意相悖。

【案例索引】  

支持本金最高额的判例

盛京银行股份有限公司上海长宁安龙支行与上海福锦源国际贸易有限公司等金融借款合同纠纷

上海市高级人民法院  （2018）沪民初32号    

裁判日期2019年5月30日

上海高级人民法院观点：关于原告诉请的质权问题，本院认为，当事人之间的《最高额质押合同》对此有明确约定，且办理了质权登记手续，原告有权依法行使质权。上述《最高额质押合同》约定担保的最高债权额为3亿元，该最高债权额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此产生的利息、违约金等所有应付款项，均属于质押担保范围。

七、实操建议

“债权最高额”和“本金最高额”观点之争下债权人如何降低风险？

前提：《九民纪要》正式稿删除了关于“债权最高额”的规定下，意味着今后两种认定依然存在。

1.银行等债权人在订立最高额担保合同时，按照对自己最不利的观点来准备，发放贷款时将本金及附属债权一并考虑在内，预留空间，以免法院持“债权最高额”观点而最己方不利。

2.银行等债权人在处理已经发生的最高额借款纠纷时，诉讼时向法院主张时应该按照“本金最高额”来主张（不能放弃对己方有利的可能）；

3.今后订立最高额担保合同时，条款约定清楚——按照本金最高额来约定，如果仅写了“最高债权额”或者没有特别约定条款，则有可能被法院认定为“债权最高额”。

拓展

条款约定范例：《最高额担保合同（本金最高额）》

本抵押（质押、保证）的担保范围为主合同项下不超过XXX元的本金余额及利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项等。登记机关登记的最高债权额与本合同不一致的以本合同为准。