作者：王莹

前言：当下，全国乃至全球都在抗击新型冠状病毒感染性肺炎（“新冠肺炎”），在此特殊期间，新冠疫情本身及国家地方因此采取的一些措施必定对大中小型企业的商事活动产生或多或少的影响，尤其对餐饮、酒店、娱乐、旅游行业的冲击尤为巨大。在此背景下，企业如何采取合理措施尽可能地保全自身权益，律师据此比照SARS疫情期间的处理精神和判例就不可抗力制度的适用进行初步讨论，供企业参考。

一、新冠疫情对餐饮、酒店、娱乐、旅游行业的影响

2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病、采取甲类传染病的预防、控制措施，即“乙类甲管”。

随即，上海、北京、广东等多数省市启动突发公共卫生事件一级响应，各级人民政府依据《国家突发公共卫生事件应急预案》采取了包括但不限于划定控制区域、疫情控制措施（如在本行政区域内采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出、；停工、停业）等措施，呼吁尽量减少出行，避免流动。

陆续的，各地人民政府联合本地公安局、市场监督管理局、文化旅游局等相关组织，发布了餐饮、旅店、宾馆、酒店、娱乐、旅游公司等暂停营业或限制营业的通知。由于人流量的限制和即便在营的门店，疫情期间的销售收入也无法支撑其运营成本。

因此，本次新冠疫情势必对与之有直接影响的餐饮、酒店、娱乐、旅游等行业的商事合同履行产生影响，或者合同不能履行，或者按原合同履行将对受影响。经查询公开的与非典相关的合同纠纷案件（截取裁判日期自2003年1月1日至2013年12月31日的相关案例），共86件，其中涉及租赁合同纠纷16件，占比18.6%左右，建设工程合同纠纷20件，占比23%左右，金融机构借款合同纠纷8起，占比9.3%左右。由此可知，当此类大疫情势下，商事合同中以租赁合同纠纷、劳动密集型的商事合同纠纷及金融机构借款合同纠纷为主要争议领域。

那么由于新冠疫情引起的违约情形，受影响一方能否引用法律规定主张免责，甚至要求变更或解除合同，达成其商业目的呢？

二、新冠疫情作为突发性事件的法律性质

1、以非典疫情为参考讨论新冠肺炎的法律性质

2004年，《中华人民共和国传染病防治法》进行修正，其中将“传染性非典型肺炎”增加至“乙类传染病”；“对乙类传染病中传染性非典型肺炎采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施”。这修正背后系2002年至2003年在我国爆发的非典疫情，非典即传染性非典型肺炎，是由SARS冠状病毒（SARS-CoV）引起的一种具有明显传染性、可累及多个脏器系统的特殊肺炎，当时波及了近30个国家和地区，全球受感染人数近8000人，死亡人数近770人。

2020年1月20日，经国务院批准，新型冠状病毒感染的肺炎纳入“乙类甲管”传染病；1月31日，世界卫生组织宣布中国新型冠状病毒疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。截至2月1日24时，国家卫生健康委收到31个省（自治区、直辖市）和新疆生产建设兵团累计报告确诊病例14380例，累计死亡病例304例，累计治愈出院病例328例，共有疑似病例19544例。

对比非典与新冠肺炎，两者均属于“乙类甲管”传染病的法律性质；两者均产生了对于多地区、多国家、多人次的传染影响，甚至新冠肺炎的影响程度可能要大于非典疫情。

2、以非典时期的司法解释性质文件及判例为参考讨论新冠肺炎的法律性质

由于新冠肺炎事件相较于非典疫情性质一致且影响范围更大，经查询因非典疫情引发的相关商事案例，各地法院倾向将非典疫情认定为不可抗力因素，据此可以作为新冠疫情认定为不可抗力事件的参考和指导：

（1）《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条第（三）款规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条（不可抗力条款）和第一百一十八条的规定妥善处理。

（2）美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷《民事判决书》（〔2007〕鄂民四终字第47号）“《中华人民共和国合同法》所规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据当时突如其来发生“非典”的实际情况，可认定在“非典”流行期间，该疫情确属不可抗力。”

（3）上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷《民事判决书》（（2004）沪二中民二（民）终字第354号）

基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。

3、新冠疫情构成不可抗力事件分析

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。新冠疫情的发生及发展系属于合同当事人即便是专业人士在签订商事合同时无法预见的；疫情发生后，客观上合同当事人也无法避免该客观情况；部分合同当事人无法克服因此导致的影响，如部分城市“封城”、省级间的高速停运导致的运输不能等。

据悉，中国贸促会近日根据国际贸易惯例和相关章程出具了首份新冠疫情作为不可抗力事实性证明，以帮助企业有效应对疫情导致的不利影响。

因此，新冠疫情符合自然灾害类的不可抗力的构成要件。而为防治新冠疫情采取的停业、限制营业、取消商业活动、限制运输流通等政府强制措施，亦符合不可抗力的构成要件，符合政府行为类的不可抗力事件。

三、不可抗力在新冠疫情下的法律适用，兼论具体四类商事合同中的适用

即便新冠肺炎可构成不可抗力事件的，也并非所有不可抗力事件均可作为受影响一方部分或者全部免除责任的抗辩依据。

1、不可抗力制度适用的条件

若商事合同各方对于不可抗力没有约定的（有约定从约定），该制度的适用需符合以下三点：

（1）不可抗力事件发生时间有关联性

不可抗力事件需发生在商事合同签订后或符合不可预见要素：若在新冠肺炎发生后签订的相关合同，或应当预见不可抗力对其自身可能存在影响，合同一方不得因此主张适用免除责任或据此解除合同。

比如【案例】王挺、王应隆、杜铁鸣与中国农业银行广东省分行营业部、广州天启房地产有限公司借款合同纠纷二审《民事判决书》（2005）穗中法民二终字第1150号载明：“众所周知，"非典"疫情大规模爆发于2003年上半年，本案贷款发放时"非典"疫情已经爆发，故对本案当事人而言，"非典"疫情不具备不可抗力"不可预见"的条件”

（2）不可抗力事件需与不履行合同具有直接因果性及相应举证

从《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定的“直接导致合同不能”、“根本不能履行”的表述，及《合同法》第一百一十八条规定看出，不可抗力事件与合同不能履行需要有直接因果关系，比如由于政府部门通知停业，或者由于部分城市“封城”导致的运输不能等。若只是部分影响、间接影响的，商事合同主体不能以此要求免除。

比如【案例】大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审《民事判决书》（2013）辽审二民抗字第14号载明：“因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”

（3）受影响一方应当向合同相对方履行通知义务

根据《合同法》第一百一十八条规定，商事合同一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

比如【案例】开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审《民事判决书》（2010）汴民终字第1073号载明：“另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”

2、不可抗力的法律效果

（1）部分或者全部免除责任

若新冠疫情属于不可抗力，并符合上述适用条件的且没有另外约定的，根据《合同法》规定可“部分或者全部免除责任”，至于对于已有的损失如何分配承担，并未有明确规定，我们认为可以参考《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）规定的“适用公平原则，部分或者全部免除责任”。

比如【案例】西南商业大厦股份有限公司与云南省电影发行放映公司租赁合同纠纷《民事判决书》（2004）昆民一初字第48号载明：“因被告未按双方约定缴纳租金，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定2003年违约金为年租金80万元的50%，即40万元。由于2003年4月到6月全国遭遇“非典”影响，被告在经营影视业中受到一定影响，根据公平原则，酌情减免被告违约金10万元。”

（2）解除合同

根据《合同法》第九十四条约定，因不可抗力解除合同需符合一个关键要件：即不可抗力事件对合同影响的程度，只有在不可抗力事件影响到合同目的的实现时，合同当事人才可单方解除合同，反之，如果不可抗力事件未影响到合同目的的实现，则合同当事人并不享有法定解除权。是否可以存在不可抗力事件为由单方解除合同，还取决于事件对合同目的的影响。与是否认定不可抗力应当区别考虑。

3、新冠疫情作为不可抗力事件在具体四类商事合同中的适用

（1）房屋租赁合同纠纷

众所周知，大多数的房屋租赁合同的签订目的均为用以合法合规经营，谋求收益。一般签订租赁合同后，如餐饮、酒店、娱乐等行业主体均会对租赁房屋进行装修，以符合商人逐利、谋求经济效益的目的。新冠疫情自发生至今，上述行业门店或面临被动停业、主动停业、限制开业，即便开业中，经营收入也相较同期大幅度缩减，接下去上述行业面临的就是房屋租赁合同及其他方面的违约可能。那么这些行业主体能否以适用不可抗力制度以期减免责任或解除合同？

根据律师对于非典相关的租赁合同或者类租赁合同的搜索和分析，可以看出，对于因非典导致的合同不能履行多为部分不能履行，因租赁期限一般比疫情发生期限要长，而不倾向因此解除合同，法院倾向支持免除因疫情及主管部门的通知而停业的部分租金，具体摘录的部分案例如下：

1）【租赁目的：酒店】惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷

“非典”这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使“非典”对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。

2）【租赁目的：餐饮】佛山市石湾区沙口金泮岛海鲜楼与冯伟满合同纠纷

非典期间是公共卫生突发事件时期，酒楼的经营业绩受到一定的影响，但并未导致全面停止对外营业，上诉人冯伟满在非典期间仍有承包经营金泮岛海鲜楼，且上诉人冯伟满并没有举证在非典期间的损失数额，上诉人金泮岛海鲜楼又未曾同意在非典期间减免上诉人冯伟满的承包费，故本院酌情减免上诉人冯伟满应交纳给金泮岛海鲜楼3个月承包费的50%，即减免承包费17499.99元（11666.66元×3个月×50%=17499.99元）。上诉人金泮岛海鲜楼认为上诉人冯伟满非典期间无造成损失，无须减免其租金的抗辩有失情理，本院不予支持。

3)【租赁目的：娱乐服务业，经营卡拉OK、KTV】上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷

基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。

4）【租赁目的：电影放映】西南商业大厦股份有限公司与云南省电影发行放映公司租赁合同纠纷

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因被告未按双方约定缴纳租金，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定2003年违约金为年租金80万元的50%，即40万元。由于2003年4月到6月全国遭遇“非典”影响，被告在经营影视业中受到一定影响，根据公平原则，酌情减免被告违约金10万元。

综上，因本次新冠疫情仍在发展和解决过程中，全国各省各市各县各村每日都在出击组合拳，比如杭州市人民政府发布所有村庄小区单位封闭式管理，非设计居民生活必须的公共场所一律关闭；滨州滨城实行全天候封闭，每户家庭每两天可指派一名家庭成员出门采购生活物资，其他时间所有人员一律不准外出等切断感染源的通知，上述措施必然会导致如酒店、餐饮、娱乐行业的租赁合同无法履行。

律师认为，具体案件，若因疫情影响直接导致商事合同无法履行的，可以使用不可抗力制度要求免除责任，而若要解除租赁合同的，需要证明因新冠疫情导致租赁目的不达的，比如专做野味的餐饮后续即便是新冠疫情过后也可能无法开业的，将可据此主张解除租赁合同。

（2）建设工程施工合同

此类合同在疫情的不可抗力事件中的违约主要有两项：一类是由于政府部门的停工通知导致合同履行延期；一类是由于人员流动的政策控制，导致延期违约责任。在非典期间的此类案件中，法院倾向支持因非典疫情直接导致的工期延误，不应追加延期的违约责任，如：

北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司及北京神龙建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书：2003年北京“非典”的发生，客观上影响了工期。况且，在机械公司起诉主张工程款之前，新领国泰公司从未要求机械公司承担工程逾期的责任。因此，一、二审法院认定，现有证据无法认定工期系机械公司单方的原因造成延误，工期理应顺延。

因此，因部分省市地方采取的为防止传染而发布的人员流动性限制或者禁止通知，正值春运，若直接导致了建设工程施工的延误，导致了工期延期，属于情理之中，应属“不可抗力”因素，不应承担逾期交付的违约责任。

（3）服务合同

因新冠疫情直接受到影响的服务合同主要涉及旅游服务合同、运输服务合同等，在这类合同中，若因国家、政府层面出具的一些禁止出入境、限制人员流通、暂停省级公路、暂停部分服务等原因直接导致此类合同无法履行的，应构成不可抗力事件，适用不可抗力制度。如2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，该《紧急通知》要求各地暂停旅游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品；2020年1月以来，新西兰、澳大利亚、美国等对来自中国的人员实施入境管制；江苏暂停省际道路客运等。

因此，若新冠疫情及其相应政策对于服务合同履行不能有直接原因的，应当予以适用不可抗力制度予以减免违约责任，甚至视情况解除合同。所幸的是，各大OTA平台在疫情发生后即推出了各种退改保障，一方面体现的是作为企业的社会责任的承担从而避免了纠纷爆发，更多的体现了上述不可抗力法律制度的适用展现的企业合规意识。

（4）金融借款合同纠纷

2020年1月26日，银保监会发出《关于加强银行业保险业金融服务 配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》；上海银行表示做好受困企业金融服务，对于疫情影响正常经营、遇到暂时困难的企业，上海银行将根据实际情况，通过适当下调贷款利率、信贷重组、减免逾期利息等方式予以全力扶持，支持相关企业战胜疫情灾害影响等，均表明，金融机构已经意识到此次新冠疫情将引起部分个人企业贷款的逾期，特别是工程所需贷款或经营贷。从非典期间相关金融借款合同纠纷可以看出，法院倾向不将非典疫情作为免除部分责任的情形，这背后逻辑可能是金融机构利益的衡量，对于本次新冠疫情相关的金融借款合同纠纷有参考价值。所幸的是，目前各地金融机构主动表态愿意降息、免除逾期利息等举措，这不得不说是对于借款主体的变相的“免责”，背后的逻辑可能就包括不可抗力制度的精神。

四、当下商事合同主体可采取的行动

1、注意证据保留

受影响一方需对新冠肺炎构成不可抗力及其对自身直接影响的事实有意识地保留证据，如当地政府及相关部门的停工、停业禁令；业主方限制营业时间、营业内容的文件等。

2、履行法定通知义务

受影响一方需及时向对方履行通知义务，如通过邮件、电话、微信、函件等方式告知对方因新冠疫情不能履行合同的情况和初步证据，也可结合情况，明确自身的商业计划，沟通的的同时也是在尽最大努力方式损失扩大的方式。

3、及时着手协商

受影响一方可以及时根据自身情况制定商业目标，尽快与对方就后续履行中的减免责任及合同解除进行协商，以期及时地全方位地保护自身权益。

 综上，参考了非典疫情期间或与非典疫情相关的文件和案例，在进行了初步法律分析后，律师认为，在直接受新冠疫情影响导致商事合同部分或者全部不能履行的案例中，新冠疫情可以构成不可抗力事件，根据具体案情，具体适用免责或解除效果，上述意见和分析供参考。