作者：惠翔

【案例要旨】

1、反不正当竞争法兼具私法和公法性质，因此认定不正当竞争行为要同时考察私法（经营者合法权益、消费者合法权益）和公法维度（市场竞争秩序）；

2、反不正当竞争法作为鼓励竞争的市场行为法，市场竞争秩序、经营者合法权益、消费者合法权益都是其追求的价值目标，三者之间不存在固定价值位阶和权重，需要均衡考虑；

3、当三者价值存在一定冲突时，可以参考公法中的“比例原则”作为考量模型。具体而言，考虑以下三个方面：（1）妥当性原则。即经营者采取的竞争行为目的是否正当，是否确实有助于实现其正常的商业目的；（2）必要性原则。即经营者采取的竞争行为在诸手段中给竞争对手和其他权利人造成的侵害最小；（3）相称性原则。即竞争行为造成的损害与达成目的之间的比例是否均衡。

【案情简介】

上诉人（原审原告）：淘宝公司

上诉人（原审被告）：北京某科技公司（简称“北京公司”）

上诉人（原审被告）：南京某科技公司（简称“南京公司”）

北京公司是“购物党”网站的运营方。南京公司则开发了“购物党比价插件”并共同运营。

当用户安装购物党比价插件，并登陆淘宝网后，即在淘宝网页面右侧上部出现“∆购”标识，点击“∆购”标识，则跳转至购物党网站。点击搜索结果中其他电商网站的相关商品时，还会从淘宝网跳转至其他电商的销售页面。以此向消费者提供相关商品的搜索、比价服务，包括相关电商网站的选择、跳转、相关商品的搜索、展示、价格变化趋势、促销及优惠信息、商品和服务的评论信息等服务。

一审法院认为，北京公司和南京公司的行为构成不正当竞争，但应区分具体经营行为而分别作出不同评价，遂判决北京公司和南京公司立即停止涉案不正当竞争行为、消除不良影响并酌情赔偿淘宝公司经济损失100万元及合理支出。

嗣后，双方均不服一审判决，遂提起上诉。

【争议焦点】

本案的核心争议焦点为：如何适用反不正当竞争法第二条原则性条款评判竞争方具体经营行为的不正当性。

【法律分析】

一、关于本案法律适用问题

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益的行为。”

法条之所以将“竞争秩序”列于“经营者合法权益”和“消费者合法权益”之前，是因为竞争法的市场行为法属性所决定，但并不意味着竞争秩序的影响权重必然大于后两者，对于不同竞争行为还需要具体分析。

二、关于淘宝网和购物党网站的商业模式问题

首先，淘宝网为买卖双方提供商品和服务交易平台，包括即时通讯工具、支付手段、售后管理、广告等与网络购物相关的服务，其商业模式，系淘宝公司在多年实际经营中，通过分析用户行为、优化网站功能、提高用户体验等方式建立起来，且已得到相关用户的认可与信任，故淘宝公司因在购物网站行业投入资源而形成的竞争优势，其合法权益受反不正当竞争法保护。

其次，比价工具设置的价格对比、价格变动走势、用户评价等功有积极作用，市场上亦有多家经营者提供多款比价工具供消费者选择，并可在多家购物网站运行，故合理的比价网站运营模式亦符合反不正当竞争法关于保护消费者利益和社会公共利益、促进市场公平竞争的目的。

三、关于购物党网站具体经营行为是否正当问题

正当性的认定，应结合经营场景和行业特点，秉持审慎、合理的览京东商城网站时，则同时显示出好、中、差评及数量。法院认为，购物党插件相同功能在不同的电商平台展现内容却不一致，针对淘宝网的设置不利于消费者全面、准确了解商品、服务的优劣，甚至误导消费者产生错误认识，故该经营行为构成不正当竞争。

第一、购物党插件是否构成技术干扰。购物党插件运行时，将鼠标悬停在淘宝网相同或近似的商品的价格时，会出现“购物党过滤了部分价格过低的商品，点此查看全部结果”的提示，当查看全部结果时，显示的被过滤商品信息并不符合价格过低的条件。法院认为，购物党网站设置上述过滤功能，目的应是提高消费原则，实现权利保护、行业发展和消费者利益的平衡。

第二，购物党插件是否破坏淘宝网页面完整性。（1）插入悬浮窗等标识。用户选择安装并运行购物党插件后，会在淘宝网页面右上方呈现出与插件相关的悬浮框等标识，遮挡了网页上部右侧的“联系客服”“网站导航”等栏目。法院认为，这是比价工具实现其服务目的所必须的，且没有过分影响淘宝网的正常经营活动，故不构成不正当竞争行为。（2）相关操作设置直接展开。法院认为，在该插件已具备缩放功能的前提下，相关设置实属不当，影响淘宝网的正常经营，故构成不正当竞争行为。

第三，购物党插件是否会导致“流量劫持”。购物党插件运行后会呈现明确的“购”标识，点击搜索结果中其他电商网能，对便利消费者在网购中作出最佳选择，促进经营者向市场提供质高价低的商品服务站的相关商品时，会从淘宝网跳转至其他电商的销售页面。点击悬浮框中“促销”“优惠券”等，则跳转至购物党网站“促销活动”“优惠劵”等页面。法院认为，购物党插件已向消费者标明内容由购物党网站而非淘宝网提供，不易使公众对服务来源产生混淆和误认，且消费者选择使用插件获取相关商品优惠信息并跳转至购物党网站或第三方网站进行交易，虽然导致淘宝公司一定的商业利益损失，但有利于消费者的正当利益，也促使淘宝公司进一步提高自身的服务水平参与竞争，故不构成不正当竞争。

第四，购物党插件是否构成商业诋毁。购物党插件运行时，在浏览淘宝网销售相关商品页面时，在将鼠标停在涉案商品“看评价”时，只显示“中、差评”数量，未显示好评选项及全部评选项数量。而浏者做出最佳选择的效率，而不是擅自限制消费者接触更多商品、服务信息，干扰电商平台的正常经营，故该经营行为构成不正当竞争。

第五，购物党网站是否构成其他不正当竞争。除向消费者提供比价插件服务外，北京公司和南京公司还向相关经营者提供购物党比价插件、购物党App、购物党比价插件内置、购物党比价数据API接口服务、购物党商品价格和库存数据监测等服务，并收取分成或费用。经营者如想成为购物党联盟成员，需成为相关电商会员；经营者成为会员后，投放广告可不经筛选就出现在“同类热卖”，且与普通商品展示方式相同。法院认为，上述内容在插件运行中，均未提示消费者、经营者，并无法保证比价工具向消费者展示的结果信息、真实公允，破坏市场公平竞争秩序，故该经营行为构成不正当竞争。

【裁判结果】

北京知识产权法院终审判决：

驳回上诉，维持原判

【启示建议】

新《反不正当竞争法》增设了“网络专条”（分别针对流量劫持、干扰和恶意不兼容等竞争行为），表明反不正当竞争的重点领域从传统线下迁移到了网络世界。但是，“网络专条”的颁布，并没有使涉网不正当竞争行为的认定从此变得简便易行，相反加剧了理论与实务界的争论，原因在于“商业+网络”世界的利益错综复杂，行为犬牙交错，难以科学地类型化。

笔者认为，反不正当竞争原则性条款与类型化条款并用的状况会长期存在，要代理好反不正当竞争案件，应关注以下几个方面：

第一，正确认识反法和侵权责任法的联系和区别。长期以来，理论与实务界都有一种倾向，即“反法的侵权化思维”。大家知道，侵权责任的构成要件有四个，违法行为、主观过错、损害事实以及因果关系。侵权责任的逻辑起点是存在法定权利或法律保护的利益，比如原告主张著作权侵权，首先要证明自身享有著作权。因此，如果以侵权责任法作为证明模型，律师为了逻辑自洽，会假设存在一个法益，即大多数案件都会论述的因在先商业模式、市场份额等竞争利益而形成的可保护利益。但是，将外延和内涵均不确定的法益作为逻辑起点存在一个致命的问题，那就是结果的不确定性。面对不同的法官，可能此案件胜诉，彼案件败诉。因此，律师要正确认识市场行为法和侵权责任法不同的功能，从“权利侵害”模型回归“行为违法”模型。代理中的论述重点应是对方行为的不正当性，当然分析商业模式和竞争利益并非没有意义，竞争关系的直接性或间接性以及竞争利益的大小可以在界定构成不正当竞争后作为损害结果大小的依据。也就是说，关于损害事实和因果关系，我们仍然要回到侵权责任法的框架中去证明。

第二、深刻理解商业模式并学会拆解经营行为。如何证明行为的不正当性？反法原则性条款给出的是“诚实信用”和“商业道德”这样的主观性评判标准。对此，律师要有清醒的认识，这是给法官的“空白授权书”而非给律师的“代理武器”。笔者认为，不正当性的论证还是要回归商业本质，并掌握对对方经营行为的拆解能力。比如笔者在上海代理的淘宝、天猫诉帮5买网“流量劫持”案（时间早于本案，详见“落锤！不正当竞争诉前禁令第一案”），就是着重论述对方的商业模式本质就是与淘宝、天猫争夺流量入口，且通过深度插标、诱导跳转、代替下单等经营行为，显著地妨害了淘宝网、天猫商城的正常经营，扭曲了消费者的自由决策权利，截断了市场正常的交易链条，构成不正当竞争，最终获得法院的支持。就本案而言，淘宝公司同样把对方的经营行为拆解成插标遮挡、强制跳转、商业诋毁、不当过滤、信息误导等具体行为，虽然一些行为法院未认定构成不正当行为，但拆解后无疑增加了不正当论述的客观性，便于法官形成内心确信。

第三、掌握合理的分析模型。律师在代理过程中，证明对方行为的不正当性应当围绕“是否扭曲市场竞争机制”、“是否显著妨害经营者自由竞争”、“是否扭曲消费者自由决策”这三个维度展开。但是，市场秩序、经营者竞争权益、消费者决策权益间并无固定的价值位阶和权重，而是要对相关方的利益进行均衡考量。因此，如果三者之间存在一定利益冲突时，可以参考行政法的“比例原则”来解决，即考虑以下三个方面：

（1）妥当性原则。即经营者采取的竞争行为目的是否正当，是否确实有助于实现其商业目的；

（2）必要性原则。即经营者采取的竞争行为在诸手段中给竞争对手和其他权利人造成的侵害最小；

（3）相称性原则。即竞争行为造成的损害与达成目的之间的比例是否均衡。就本案而言，关于插标跳转是否构成不正当竞争，就可采取此种考量模式。我们可以看到，本案两级法院也正是按照此种思路进行论证的。