作者：李维伟

新型冠状病毒疫情爆发后，我所建设工程团队集聚各方资源组成应对疫情支持企业服务小组，多种方式，主动服务，为建筑和房地产产业链遍布全国各地企业提供及时有效的合规和法律咨询服务。基于前期“多种方式，主动服务”的工作及实践，对产业链各企业的需求具有了深度的理解，对各企业的措施应对的有效经验及做法有了深度的认知。按照主动服务大局的工作要求，将新型冠状病毒疫情可能引发合同履行、变更、终止及违约责任问题的法律救济分享。分为两篇，本篇为不可抗力在建设工程合同中的应用，下篇为情势变更在建设工程合同中的应用。

为简便，本文所述建设工程合同，包括但不限于工程勘察、设计、施工合同，设备材料采购合同，各种工程咨询服务合同，商品房买卖合同。不可抗力与情势变更在应用中存在若干交叉情形，故不可抗力的后果负担及不可抗力无法解决的风险损失负担问题，均在情势变更篇中分享。

2月10日，是全国各地复工的日子。“有序地组织复工复产”成为全国各地共同的工作要求。如果说前期工作是以防疫为中心，那么现在则进入了防疫和复工两手抓的阶段，即“战胜疫情”与“恢复经济”，是中国当前的主要任务。

2月3日，中共中央政治局常务委员会召开会议指出，要在做好防控工作的前提下，全力支持和组织推动各类生产企业复工复产，加大金融支持力度，加大企业复产用工保障力度，用好用足援企稳岗政策，加大新投资项目开工力度，积极推进在建项目。

2月6日，中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组会议指出，当前除湖北省外，全国其他地区新增确诊病例总体稳定、病死率低，要合理配置资源，避免不必要恐慌，在继续做好科学防控的同时，有序推动恢复正常生产，既为疫情防控提供更好保障，又切实维护正常经济社会秩序。鼓励企业创新方式，降低工作场所人流密度，采取倒班制保障满负荷生产。建立重点企业派驻联络员制度，督促企业开足马力生产，及时协调解决机器、用工、资金不足等问题，抓好原辅料、重要零部件等稳供保障，保障全产业链正常运行。制定煤电油气供应保障预案，防止集中复产可能带来的区域性、时段性短缺或价格大幅上涨。

2月5日，中央全面依法治国委员会第三次会议强调，要坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控。发挥法治在防控中的引领、规范和保障作用至关重要。要从立法、执法、司法、守法各个环节协同发力，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，把全面依法治国的制度优势转化为疫情防控的强大效能，切实保障人民群众生命健康安全。全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。

2月5日，全国律师行业党委《关于充分发挥律师职能作用为坚决打赢疫情防控阻击战提供法律服务和法治保障的通知》指出，主动服务大局，紧紧围绕疫情防控工作需要，通过组建律师法律服务团、党员律师先锋队等形式，积极为党委、政府采取有关疫情防控措施提供法律服务，做好法律政策宣讲等工作。要针对社会各界普遍关心的合同违约、工资支付、劳动争议、医疗社保等法律问题，提供多种形式的法律咨询和法律帮助。

2月6日下午2:00，上海举行新闻发布会，上海市政府新闻办新闻发布处处长尹欣表示，希望各企业尽量安排员工错峰返沪，统筹调度，科学制定复工复产计划，安排员工分批返岗，在做好疫情防控工作的前提下，有序地组织复工复产。

在服务全国发展中实现更大发展，是上海瀛东律师事务所的重要功能和使命。

在前期以防疫为中心的工作中，我们建设工程团队集聚各方资源组成应对疫情支持企业服务小组，多种方式，主动为全国各地服务。根据建筑房地产行业全产业链遍布全国各地的勘察、设计、施工、材料设备各企业提供及时有效的合规和法律咨询服务，主要包括两个方面：一是对各级政府发布的有关疫情防控措施，为企业依法进行政策宣讲等工作；二是针对房地产行业全产业链各企业涉及法律及政策问题，提供多种形式的法律帮助，包括各地新政策信息、实践经验及做法，政策解读、措施应对，纠纷早发现、早化解的机制，对各企业遇到法律政策问题，即时予以实质性响应、予以释义和指导。

通过前期以防疫为中心“多种方式，主动为全国各地服务”的工作及实践反馈，我们获得的房地产行业全产业链各企业的深度需要和措施应对经验及做法，对各级政府疫情防控的各种政策措施有了更加深入的理解，发现了法律政策需要完善的不足，使我们获得并建设了及时响应并满足各企业的法律服务能力与机制。

基于前期以防疫为中心“多种方式，主动为全国各地服务”获得并建设及时响应并满足各企业的法律服务能力与机制，在全国各地进入防疫和复工两手抓的阶段，我们以此“能力与机制”形成的“战疫”优势，践行“在服务全国发展中实现更大发展”的重要功能和使命，为服务全国发展作出更大贡献。

防控疫情需要人口避免大规模流动和聚集，隔离防控。复工复产，与严防疫情扩散的管制流动措施构成明显的矛盾。但是各地都有巨大的即刻复工压力，前几天，在全国各地的建设工程项目中诸多在进行复工准备工作，例如济南融创文旅城融创茂项目，业主单位、施工单位、材料设备供应单位，都进入了战时准备状态。在苏州无锡等地可以看到很多勤勉的企业家已经入驻工厂，备战生产。很多企业为什么着急复工，有的是想抢单，而有的则是因为年前积压订单需要完成。如果不能按时交货，那么就有巨大的经济责任，甚至工厂破产，而各建筑施工企业可能会面临工期逾期、人材机价格上涨、停工损失等不利影响。

通过前期以防疫为中心“多种方式，主动为全国各地服务”的工作及实践反馈，复工压力更大的一个方面是新型冠状病毒疫情引发合同履行问题可能的法律救济：不可抗力和情势变更的应用，尤其是“不可抗力”免责事由的应用问题，和“不可抗力”的索赔问题。基于前期工作及实践反馈，分论如下：

一、新型冠状病毒肺炎是否属于不可抗力事件

（一）不可抗力的法律规定

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

（二）不可抗力的认定

2月7日，国家卫生健康委发布《关于新型冠状病毒肺炎暂命名事宜的通知》（国卫医函〔2020〕42号）决定将“新型冠状病毒感染的肺炎”暂命名为“新型冠状病毒肺炎”，简称“新冠肺炎”；英文名称为“Novel Coronavirus Pneumonia”，简称“NCP”。

截至目前，国家立法和司法机关并未以法律法规及司法解释形式将本次新冠肺炎疫情定性为不可抗力。

1月28日，中共中央印发了《关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击战提供坚强政治保证的通知》把打赢疫情防控阻击战作为当前的重大政治任务。疫情防控，对各行业的经济活动造成巨大影响，包括对正在建设中的各类建设项目工程的工期造成的影响。对此，各省市纷纷发布疫情防控文件，例如1月27日上海市住建委发布《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》、1月29日北京市住建委发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求全市房屋建筑市政基础设施工程不早于2月9日（正月十六）24点复工或新开工。太原市住建局发布紧急通知，要求新建项目和节前停工的在建项目不得于3月1日24时前开复工。

据此，目前很多观点认为，本次新冠肺炎疫情与2003年非典具有较高相似性，例如同属于传染性极强的病毒，各级各地政府及卫生住建交通等相关部门出台的隔离、停工、停产、停运、复工复产等举措与“非典”防控时具有较高相似性，参考《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)的规定，应当把本次新冠肺炎疫情定性为不可抗力事件。

之所以表述为参考，系因该《通知》已经失效。为便于辨识，附录《最高人民法院在防治传染性非典型性肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)第三条：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”

行业参考。2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会向汇大机械制造（湖州）有限公司出具全国首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明书；同时，绍兴市贸促会向绍兴市柯桥区平水镇的浙江凯尔海针纺服饰有限公司出具的绍兴全市首份新型冠状病毒感染肺炎疫情不可抗力事实性证明书；海宁外贸企业获嘉兴首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。

通过中国裁判文书网和KindleLaw案例检索，最高人民法院及上海、北京、河北、河南、山西等地方法院多个案例显示“非典”属于不可抗力，例如最高人民法院对“白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审案”作出的《民事判决书》（2016）最高法民再220号认为，关于白俊英要求土左旗政府退还“非典”期间承包费5万元的诉讼请求，“非典”属于不可抗力，基于公平原则白俊英所承包的宾馆因“非典”停业，对于“非典”造成的损失双方各承担50%，以及最高人民法院对“新乡市恒升房地产开发有限公司与河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”作出的《民事裁定书》（（2011）民申字第199号、浙江省高级人民法院对“温州金友房地产开发有限公司与温州建设集团公司建设工程施工合同纠纷再审案”作出的《民事判决书》（2010）浙民再字第60号等。

（三）不可抗力的适用

把本次新冠肺炎疫情定性为不可抗力事件，并不等于疫情期间不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为，都能够依据不可抗力而部分或者全部免除责任。对此，需要根据具体情况，确定系因不可抗力不能履行合同的，才能根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。依据法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。析之：

1、不可预见。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对该事件是否会发生是不可能预见到的。本次新型冠状病毒肺炎疫情并不能被当事人所预见，应当属于不能预见的范畴。

2、不可避免。法律要求构成不可避免的事件是指合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生。从新型冠状病毒肺炎疫情爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，不能为当事人所避免。

3、不可克服。法律要求构成不可克服的事件是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。如在建设工程项目中，因在建设工程项目存在很多农民工，各地政府为防控新型冠状病毒肺炎疫情蔓延、传染，各地政府限制农民工返城以及流动，还有就是项目工程农民工被强令隔离、政府推迟项目开复工时间等原因造成工期延误，不能为当事人所克服。

实践中，主要存在以下几种情形：

1、能够克服。

按照以上三个判断标准，如果业主与施工单位（包括工程总承包商、施工总承包商、各类分包商、设备材料供应商）通过修订施工作业方案、设备生产排期调整、优化施工措施等内容，而签订《补充协议》而保障工期，则本次新冠肺炎疫情不能构成不可克服的事件。

例如，山东省高级人民法院对“大庆筑安建工集团有限公司曲阜分公司、大庆筑安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案”作出的《民事裁定书》（2017）鲁民申3250号认为，诉争双方签订《会议纪要》明确载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用中国建筑技术开发总公司的D、G图纸等内容。由此可见，双方签订《工程施工协议书》时，已经对非典时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因非典调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更。申请人的主张因出现非典导致《工程施工协议书》不能继续履行，与已查明事实不符。即，当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得主张免责。

2、产业链或者供应链上游企业不可抗力导致的合同不能履行或者履行合同义务不符合约定的行为，是否能够依据不可抗力而部分或者全部免除责任。

例如，目前已经发生多个中国供应链跑不动而导致国国际产线断供事件，根据《经济观察报》报道，一家在圣彼得堡从事轴承、齿轮等精加工制造的工厂，目前正在焦急地等待国内的复工。这家企业需要国内三十家轴承和齿轮供应商，分布在江浙鲁辽豫等多个地区。然而，目前尚还没有一家开工。在武汉拥有工厂的本田和大金工业已决定将工厂复工改为14日以后。这将会严重影响广州本田的汽车生产。

对此，现行法律法规及司法解释均没有明确规定，参照最高人民法院对“浙江银泰投资有限公司、包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷二审案”作出的民事判决书》 (2017)最高法民终171号、最高人民法院对“重庆长虹塑料厂与重庆天龙房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审案”作出的民事判决书 (2016)最高法民终203号的裁判规则，不能依据不可抗力而主张部分或者全部免除责任。即，在合同没有约定的情况下，政府行为不构成合同不能履行的不可抗力因素，不阻却债务人承担违约责任。行政行为不属于合同履行中的情势变更，属于合同之外的第三人行为，债务人应承担违约责任，债务人与行政机关的纠纷，另案解决。

3、建设工程项目复工后因发生防控措施不力或其他原因导致疫情发生及传播的，被政府相关部门责令停工整改、隔离，导致工期延误及损失增加，则不属于不可抗力，更不得以不可抗力的影响为由，主张部分或者全部免除责任。

从性质上论，该情形属于意外事件，不属于“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，不构成不可抗力。例如最高人民法院（2018）最高法民再79号、最高人民法院（2014）民申字第1041号民事裁定书认定船舶触碰水下不明物体导致沉船应属于意外事件，不属于不可抗力。

4、建设工程项目在疫情爆发前就已经延误工期，不能免除责任。

例如，山东省日照市中级人民法院对“潍坊华潍热电有限公司、日照临港国际物流有限公司买卖合同纠纷二审案”作出的《民事判决书》（2019）鲁11民终2215号认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中，华潍热电公司不能履行《供销协议》的原因是不可抗力，但孙传琪秸秆合作社未按约定履行《三方协议》，不再构成不可抗力，华潍热电公司应根据《供销协议》约定及法律规定向临港物流公司承担违约责任，故临港物流公司不应返还履约保证金。

5、合同当事人约定排除适用不可抗力事由问题。

最高人民法院对“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案”《民事判决书》（2008）民一抗字第20号认为，施工过程中的台风和暴雨属于不可抗力事件，当事人将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。