作者：汪晓莉、倪陈柳

编者按：2020年春节期间，由新型冠状病毒引起的肺炎疫情（以下简称“疫情”）来势凶猛。2020年1月20日国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。疫情导致国内采取“封城”及出行管制、延期复工、旅游产品等强制取消；国际上被认定为PHEIC，多个国家及地区采取入境管制。疫情不仅对人民生命安全、个人生活、国民经济必然造成负面影响，也对不少合同履行期、交易体量及交易节点安排较复杂的并购交易项目的磋商、过渡期、交割等工作造成了困扰。本所投资并购部结合已受疫情影响的案例进行分析，并总结相关过往经验按照投资并购交易的时间节点为逻辑基础提出交易各阶段的常见风险和应对建议，以期协助投资并购交易稳妥推进或有序终止。本文为上半部分，主要分析已受疫情影响的并购交易；后续将推送下半部分《疫情期间投资并购交易自查清单》，敬请期待。

1. 项目概况及问题的提出

A公司系标的企业唯一股东。标的企业为一家位于湖北的化工产品生产加工公司，内资企业，具有行业核心资质（即将于2020年2月底到期，需续期），但长期负债前行，陷入经营困难，涉及众多债权人，其中包括金融机构贷款、数百名民间借贷的债权人、以及B公司（实际经营地位于无锡）的往来款。B公司就其与标的企业的债权债务存在未决诉讼。B公司在该行业内深耕多年，具有领先优势。为了整合行业资源、互利共赢，经过多次协商，确定由B公司收购A公司持有的标的企业的80%股权，取得控制权，A公司保留20%参股权且标的企业原创始团队继续承担主要经营职责。各方在2019年12月底签署了交易文件，并做如下商业安排：

✔ A公司负责于2020年1月底前促使标的企业完成核心资质的延期，B公司于2020年1月底前申请撤诉；

✔ B公司于2020年1月底前支付首期款至共管账户，专项用于偿还民间借贷债权人的债权；

✔自2020年1月起B公司向标的企业派驻高管，参与标的企业决策，并就标的企业的证照、公章、U盾等进行共管。

为项目保密需要以及后续分析方便，本交易概况表述与实际交易情况相比有删改。

由于临近春节，双方均未严格执行上述交易安排。春节前仅标的企业根据交易协议安排款项到账时间节点与其众多债权人达成谅解协议，相关谅解协议中约定了较为严格的款项偿还时间。目前，湖北“封城”之下，收购方B公司的实际控制人兼法定代表人及其财务人员在1月份至武汉沟通交易相关事宜时被滞留武汉，银行转账所需U盾并未随身携带，无法进行网络支付（但相关收购价款已由B公司归集完毕）。

现B公司紧急与我们沟通，要求我们就下列问题提供法律支持：

✔B公司是否可以因为疫情封城的客观情况而解除交易？

✔如果不能解除交易，债权人就谅解书项下标的企业迟延付款导致损失，A、B公司如何分摊？

2.项目应急方案分析

我们梳理该交易涉及的全部合同条款、债权债务关系以及各方履行情况后，提出基本分析如下：

2.1 疫情本身构成不可抗力事件并无争议

疫情作为突发公共卫生事件，具有不能预见、不能避免且不能克服的客观属性，法律上属于不可抗力事件。这在业界没有争议。

2003年6月11日最高人民法院公布的法[2003]72号《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效）仍具有参考意义，其中即规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条（不可抗力条款）和第一百一十八条（不可抗力通知条款）关于不可抗力的规定进行处理。

本次疫情中，中国贸易促进委员会（“贸促会”）于2020年1月30日发布了《有关申请办理新冠疫情不可抗力事实性证明的通知》，受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向申请办理与不可抗力相关的事实性证明，并开发了线上认证平台。根据贸促会官微信息，截至2月3日，作为中国贸促会授权的地方签证机构，武汉市贸促会已为本地企业紧急开出了全省首批8份“不可抗力证明”。开出的8份与不可抗力相关的事实性证明，都是合同标的额在数千万美元甚至上亿的大型上市公司申请的，最高涉及金额2亿多美元。

2.2 具体交易行为适用不可抗力需要满足实体和程序要件

结合相关法律法规规定及非典时期的相关判例，我们理解，受本次疫情影响的交易当事人在判断其是否可援引新冠肺炎疫情这一不可抗力事件达到不承担违约责任的目标，需要考虑以下实体和程序标准：

（1） 满足不可预见及不可避免、不可克服性：不可抗力需发生在合同成立后履行前，且受影响一方未迟延履行期间

2003年非典爆发后，北京市第二中级人民法院课题组便及时研究并公布《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》的研究结果，其中载明：要严格甄别不可抗力事件，防止债务人借非典疫情发作，以不可抗力为借口逃避合同义务。要从严把握非典构成不可抗力事由的认定标准，即：

✔非典作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后，履行以前；

✔如果当事人一方在合同订立以前发生非典疫情，或者在迟延履行合同期间发生非典疫情，不能认定为不可抗力；

✔另外非典作为不可抗力事件必须影响到合同的正常履行。

结合本交易，交易合同在2019年12月签署。而在2019年12月底即有媒体曝光新冠肺炎的出现并在小范围内引发民众讨论。但我们理解，疫情是2020年1月20日由钟南山发布具有人传人的特征，武汉也是从1月23日才开始启动“封城”措施。本交易合同签署时，作为普通社会大众的双方当事人并无法预见新冠肺炎疫情将在短时间内迅速传播，并导致后续一系列防控隔离措施的实施。因此，本交易设立时双方当事人“无法预见”疫情这一不可抗力的实体标准对B公司而言是成立的。

B公司在交易合同签署后立即将交易资金归集到公司账户，但由于武汉防控隔离措施导致B公司相关人员无法亲自去B公司位于无锡的开户行处理转账事宜，且没有U盾无法完成对公账户的网络转款操作。同时，虽然交易合同2019年12月底已经签署，在1月23日武汉“封城”之前B公司有足够时间履行合同约定付款义务，但合同约定B公司首期款付款截止日期为2020年1月底，其被滞留武汉的客观情况发生时B公司并未违约。故B公司援引不可抗力是可行的。

（2） 不可抗力事件需与不履行具有直接因果关系

《民法总则》（2017年3月15日发布，2017年10月1日生效）第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

司法实践中需要判断该等因果关系是否具有直接相关性。例如：大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷再审《民事判决书》（2013）辽审二民抗字第14号载明：“因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。”

本交易中，B公司不能如期支付款项与疫情防控措施下的出行限制有直接因果关系。

（3） 程序上：受影响一方应当履行通知义务，以减轻对方损失

根据《合同法》第118条规定，合同一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审《民事判决书》（2010）汴民终字第1073号载明：“另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”

在本次疫情中， 1月23日武汉市发布“关闭本市离境通道”的通知后的合理时间内（或交易合同中约定的通知时限内），B公司宜及时通知A公司和标的企业，说明受影响的情况，附不可抗力事件证明（如政府部门发布的关于交通管制通知等），并提出初步处理方案，供各方磋商应急措施。

同时，B公司还要注意保留相关证据，包括但不限于：

✔沟通记录：在磋商过程中需注意保留书面沟通记录，如通过交易文件约定的书面通知方式沟通，并保留快递、邮件、传真等书面记录；

✔政府命令：如政府实施封城、封路、停工停建、隔离、征用等命令。如特殊情况暂没有书面文件的，可以考虑保留影像记录；

✔住院或隔离证明：如个人债务人，或交易中的实际控制人、影响合同义务如期履行的关键人员因感染或疑似感染而须住院治疗、隔离的，需保留住院证明、诊断证明、出院证明、隔离观察相关证明等。

2.3 即便适用不可抗力，也不必然引起交易解除的后果

本交易中，B公司首要期望通过援引不可抗力解除收购交易。但是，根据法律规定，能够适用不可抗力的具体交易，其法律后果并不绝对是解除合同。不可抗力适用的法律效果包含以下方面：

（1） 部分或者全部免除责任

《合同法》第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。也就是说，交易履行仅在受影响的范围内免除责任，免除责任的方式可以是推迟履行，也可以是就受影响的部分（而非交易全部）免责。

襄垣县五阳新世纪有限责任公司、王树文与郭宏伟租赁合同纠纷二审《民事判决书》（(2018)晋04民终2272号）载明：本案承租人刚经营酒店不久，2003年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，“非典”是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人5个月租金。

上述案例中，不可抗力触及的是受其影响的5个月，故免除该受影响部分的责任（即5个月租金）。而本并购交易中，B公司受影响的是在武汉封城期间支付义务的履行不能，而不导致B公司资金支付能力减弱或丧失，故免除B公司在2020年1月底付款的时间期限义务，推迟履行是合理的，但不足以免除B公司的支付义务本身，更不足以解除本交易合同。

（2） 变更或解除合同

根据《合同法》第九十四条的规定，不可抗力致使合同目的不能实现时方可解除合同。

在美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案（(2007)鄂民四终字第47号）中，法院认为：“不可抗力事件对合同影响的程度，只有在不可抗力事件影响到合同目的的实现时，合同当事人才可单方解除合同，反之，如果不可抗力事件未影响到合同目的的实现，则合同当事人并不享有法定解除权。是否可以存在不可抗力事件为由单方解除合同，还取决于事件对合同目的的影响。”

本项目中，目前不可抗力事件尚未达到影响到合同目的的实现，目前B公司有权延期支付款项，但不宜滥用不可抗力解除交易。

2.4 交易合同无论是否解除，均需妥善协调降低损失

法律规定受不可抗力影响一方不承担责任，但在并购交易中不代表受不可抗力影响一方可以完全免于损失、独善其身。《民法总则》、《合同法》等均未在不可抗力条款中就不可抗力产生的损失怎么处理进行明确规定，实践中通常是归属于某一方的损失就由该方自担，所以法律设置了受不可抗力影响一方需要及时通知以减轻对方损失。

本交易中，B公司遭受不可抗力通知发送至标的企业和A公司后，标的企业需要立即处理其与众多债权人之间的谅解协议项下的权利义务和付款期限以避免或减轻损失。由于并购后标的企业的损失或者价值减损最终还是反馈到作为股东的A公司、B公司的利益，故B公司在发出不可抗力通知后，也需要尽全力协助标的企业尽量减少损失。从保护B公司的角度，还可以增加约定在过渡期内标的企业价值减损超出一定金额的，由A公司补偿B公司，以防原创始团队懈怠。

3、疫情对投资并购交易影响的延展分析

3.1 标的企业创始人因疫情丧失民事能力需注意的问题

如果标的企业创始人因疫情去世或成为无民事行为能力人，除了势必会涉及的继承、股东资格等问题外，如果其继承人继承股东资格，原投资交易中可能存在对赌机制受到影响的情况，毕竟继承人不一定有能力完成对赌业绩义务。

例如，2013年7月18上海法院网刊载的案例点评《合同一方当事人死亡构成不可抗力的条件》一文中提及：在上海市静安区人民法院于2003年审理上海远中静安房地产有限公司与严定一签订商品房预售合同纠纷一案中，法院认为，虽然合同当事人死亡后，其因合同引发的债权债务可由其继承人一并继承。但从公平合理的角度出发，不能直接认定合同可继续履行。因为继承人不一定知道该合同的存在，而合同相对方也不一定能够掌握继承人的信息，缺少通讯渠道使得合同当事人死亡给合同履行带来的困难在实际上无法避免。同时，由于死者是突然死亡的，其继承人也无从知道购房合同的存在。

另外，可参考（2018）粤1802民初1370号、（2018）粤18民终2466号民事判决书，上述判决中，原告支付定金后突发疾病昏迷不醒，被告要求解除合同并没收原告的定金。二审判决认为：“原告从一个完全民事行为能力人，变为一个无民事行为能力人，是突发严重疾病所致，是其意志以外的原因造成，故本案合同不能继续履行，导致合同的解除，属于不可归责于双方当事人的事由”，且二审法官认为，合同法规定，合同解除后，未履行的，停止履行；已履行的部分，双方互负返还义务。

因此，法院认定可适用不可抗力原则，免除合同双方的违约责任，同时，已经履行的部分，应互负返还义务。具体到投资交易中，较适当的方案可以考虑由标的企业创始团队的其他主要核心成员继续经营公司，如果标的企业的价值只在创始人一人（比如该创始人的核心技术、核心研发成果），创始人逝世将导致投资目的无法实现，那么继承人不承担对赌业绩，投资人也有权解除合同收回投资款。

3.2 并购交易标的涉及旅游、餐饮、线下教育等受疫情影响较大的行业时需要注意的问题

如果并购标的企业是旅游、餐饮、线下教育等等受疫情影响较大的行业从业主体，可能需要因疫情而调整估值。同时如果涉及对赌条款的，也需要考虑疫情期间是否对对赌业绩作出调整。

其中标的企业为旅游行业企业时，虽然《旅游法》规定旅行社与旅游者就旅行合同解除造成的损失进行分担（而不是由旅行社单方全部承担），但实践中很多旅行社出于获客和市场吸引力的商业考虑，都是全额向旅游者退款的。因此疫情期间，旅行社的财务报表数值可能会有重大变化，此时进行估值调整时不宜死板地根据法律规定计算标的企业减值，而是需要结合其市场安排计划计算实际减值。

3.3 在跨境并购中需注意的问题

关于疫情，如果跨境交易合同适用中国内地法律，不可抗力是法定免责事由。即使合同没有约定，也可以根据法律规定的条件以确定交易不能履行一方是否能适用不可抗力免责。

而在非成文法的国家或地区，不可抗力的认定是基于合同的约定和判例的推定。所以不可抗力条款这一“沉睡”条款，在跨境交易中做不可抗力事项的宽泛列举以及有逻辑的明确不可抗力发生后可落地的执行方案越来越重要。常用的不可抗力事件列举包括战争、罢工、政府行为、自然灾害（如台风）、恐怖袭击等，结合本次疫情，可以考虑增加“严重传染病”、“紧急公共事件”、“政府管制措施”等。

3.4 上市公司进行并购重组需注意的问题

《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》第三条规定：“发行股份购买资产的首次董事会决议公告后，董事会在6个月内未发布召开股东大会通知的，上市公司应当重新召开董事会审议发行股份购买资产事项，并以该次董事会决议公告日作为发行股份的定价基准日。”疫情可能耽误中介机构尽职调查并出具相应审计报告、评估报告、意见书等文件的进度，如果耽误时间过长可能就会发生相关事项前功尽弃的后果。

针对此，中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）规定“适当放宽资本市场相关业务办理时限。适当延长上市公司并购重组行政许可财务资料有效期和重组预案披露后发布召开股东大会通知的时限。如因受疫情影响确实不能按期更新财务资料或发出股东大会通知的，公司可在充分披露疫情对本次重组的具体影响后，申请财务资料有效期延长或股东大会通知时间延期1个月，最多可申请延期3次。疫情期间，对股票发行人的反馈意见回复时限、告知函回复时限、财务报告到期终止时限，以及已核发的再融资批文有效期，自本通知发布之日起暂缓计算。已取得债券发行许可，因疫情影响未能在许可有效期内完成发行的，可向证监会申请延期发行”。

【特别鸣谢：上海市律师协会并购重组业务研究委员会温从军主任、储小青副主任对本系列文章的全程指导和修改意见】