作者：范明昆、许雪花
近日，笔者接受了一个法律咨询，案情很简单：父亲再婚，儿子担心父亲房产被继母分走，故让父亲立下遗嘱，载明房屋产权由儿子一人继承，继母则拥有房屋终身居住权利，连儿子也不得干涉。父亲去世后，儿子却将继母诉至法院，要求继承房屋产权，但不认可继母有排他性的居住权。最终，法院判决房屋产权由原告继承，而继母的“居住权”不作处理，双方可另行解决。案子是判了，可法院留下的这个疑问却引发了当事人的深深忧虑：我真的可以安稳的住下去吗？”
一、遗嘱设立居住权的尴尬境地。
如前所述，立遗嘱人为了平衡再婚配偶和成年子女的利益关系，无奈将房屋权属和居住权利相互分离，以此保证家庭关系的和睦。被继承人应该怎么也没想到，自己做出的巧妙安排在法律面前竟如此脆弱无力。但仔细研究我国物权法的相关规定，发现居住权并无明确的法律依据，也就是说，我们通常所讲的居住权竟然是“非法用词”，更多的是一种日常用语。尽管在物权法草案四次审议稿曾第十五章对“居住权”作了规定，引起巨大反响，最终在2007年正式颁布的《物权法》删去了相关内容。但司法实践对此类问题难以回避，尽管答案并不统一。
经过笔者检索，司法实践中法院对遗嘱设立居住权的效力，存在两种截然不同的态度。支持的判例认为遗嘱为立遗嘱人的真实意思表示，虽然法律并未明确规定居住权，但也没有明令禁止，如上海嘉定区法院（2016）沪0114民初2949号民事判决明确支持继承人的长期居住权，并给其他继承人办理产权变更登记加以限制；驳回或者不予处理的判例认为遗嘱主要处理财产本身的权利归属，居住并非遗嘱继承中可以直接处理的问题，如上海市一中院（2016）沪01民终8808号判决。司法实践的不统一，造成了当事人对权利救济结果的不可预知。但不管法院怎么认定，活着的人可以通过法律采取救济措施，而逝去的人在九泉之下却再无机会“修正”遗嘱了。
二、造成尴尬局面的两个原因。
一是遗嘱继承的财产边界问题。有些法院认为，居住权并非遗嘱继承的范围。根据我国继承法第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。之后，最高院关于贯彻执行继承法若干问题的意见第3条规定，公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。再之后，我国公司法第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格,……。可见，随着社会发展，公民个人财产内容日益丰富，法律及时更新了遗嘱继承的财产形式，但尽管如此，居住权至今仍未直接纳入。在法无明确规定的情况下，法院从规避审判风险的角度，驳回当事人的诉请也在情理之中。
二是遗嘱继承的实质有待理清。一直以来，人们认为遗嘱的实质就是确定遗产的权利归属，并不关乎其他，这种认知根深蒂固，否则要遗嘱干嘛呢？但是，处理财产并非仅指确定权属一项内容，还包括设定财产的权利负担，如指定由谁占有使用、由谁实际居住等。立遗嘱人作为房屋的所有人，通过遗嘱形式设定财产权利负担，保障特定人的特殊利益并无不当。所以，遗嘱的本质是一种处理财产行为，而处理的具体方式可以多样化，并非归谁所有一项内容。
此外，遗嘱因为涉及财产分配，所以法律对自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、公证遗嘱等遗嘱形式及变更方法实行严格的法定主义，如果遗嘱形式或者内容违法，都会导致遗嘱失去效力。因此，遗嘱作为自然人生前重大财产安排，不可任性而为，而须“守法一生”。部分法院认为，“居住权”为非法定概念，是当事人根据朴素的认知创立的权利，而加入遗嘱就是在法定形式和内涵之外添加的“私货”，固然不能得到支持。
三、保护遗嘱所设居住权的基本思路。
首先，充分认识立遗嘱人是财产所有权人的基本事实。
只有自己名下财产方可立下遗嘱处分，其对财产享有完全的所有权，这一点貌似是常识无需再提，但在混入居住问题后，似乎让很多人忘了这一事实前提。而所有权包含占用、使用、收益、处分四大权能，居住作为房屋的占有和使用权能的集中体现，可以由当事人自己享有，也可以设定他人享有，这也是财产自由的基本要求。同时，公民的财产权益受到我国宪法、物权法等法律规范的明确保护，非因法定情形任何人均不可剥夺和侵犯。从这个意义上说，立遗嘱人设定遗嘱内容只要在所有权的框架之内，可以任性，也应该任性！
其次，遵从遗嘱本意也是尊重公民意思自治精神。
虽然遗嘱形式法定系基本原则,但如果法院基于前述理由驳回当事人诉请，不予确认继承人的居住权,却单独认可房屋权利归属，将导致双方利益失衡，明显加剧继承人之间矛盾纠纷。同时，将整个遗嘱内容割裂评判，也与立遗嘱人的真实意愿相悖，违反了民法意思自治的基本精神。这种擅断对立遗嘱人的伤害难以挽回，毕竟这是人生最后一次重大决策。此外，整个遗嘱形式合法，内容虽无明确法律依据，但也未违反法律禁止性规定。根据法无明文禁止即为合法的基本法律精神，也应确认遗嘱真实有效。
最后，关于保护遗嘱设定居住权的路径。
虽然法律并无直接针对居住权的保护内容，但是在现有法律框架内，仍然可以探索以下几种可能的应对方案：
第一，将居住视为遗嘱中所附义务，即立遗嘱人通过遗嘱指定继承人,同时为其设定义务的情形。根据我国《继承法》第二十一条和最高院关于贯彻执行〈继承法〉的意见第43条的规定,在附义务遗嘱继承或遗赠的情况下,如果遗嘱继承人或受遗赠人有能力履行义务但无正当理由不履行,人民法院可依受益人或其他继承人请求而取消他接受附义务那部分遗产的权利,由提出请求的人负责按遗嘱人的意愿履行义务,接受遗产。该条关于遗嘱设定义务指向的受益人，并没有限定为立遗嘱本人，也可以为他人设定。结合本案来看，儿子虽然获得继承房屋的权利，但也应承担相应的义务，即保障继母继续居住的权利，且不得实施自住或出租等妨碍继母居住行为，否则应承担继母因丧失居住权利导致的经济损失。
第二，将此类遗嘱视作特殊租赁合同。居住权显然具有非所有人实际占有、使用系争房屋的权利外观，与租赁权有几分“神似”，是否可以将此类遗嘱看作特殊租赁合同呢。当然，有人说租赁合同一般为有偿合同，而居住权无须支付对价，不符合租赁合同特征。但居住权人往往就是因为遗嘱的存在而失去了法定继承应得的财产，也就是说居住权是有对价和前提条件的。此外，从合同主体来看，立遗嘱人系生前通过文字明确表示意愿，具有完全民事权利能力，居住权人作为受益人也无须书面签字同意，双方存在租赁合同的权利表征，可以视为租赁合同。而租赁权一旦成立，具有对抗所有权的 “特殊功效”，自然可以保护居住权利。
第三，实践中，也有法院引导当事人提出经济补偿的诉求，绕开直接认定居住权的尴尬境地，将居住权作为债权主张，如果对方同意当然皆大欢喜。如果对方不予同意，法院也可参照关于“公房居住权人”的保护方法，在受益人他处无房且经济困难时，通过货币补偿的方式解决受益人居住保障问题。当然，如果法院最终判决经济补偿，而对方无力支付，却在房屋上设立抵押权,在债权人实现抵押权时将直接剥夺当事人居住权，使居住权再一次落入岌岌可危的境地。
第四，通过驳回继承人强制迁让的诉请反向保护居住权利。根据司法实践，如果法院未能在遗嘱继承中确认居住权，当事人根据遗嘱向法院另行提起居住权确认之诉，法院一般不会受理，除非当事人居住非常困难等特定情形。但如果当事人在继承开始前已经长期居住或实际占有系争房屋，继承人根据法院判决虽然已将房屋变更至自己名下，诉讼要求受益人迁出房屋，法院也应根据受益人提交的遗嘱作出不利于继承人的判决，驳回其诉讼请求，反向支持受益人的居住权利，间接确认遗嘱中设定的居住权。
综上，笔者认为，虽然居住权在物权法中无相关规定，但仍应根据现实需要运用法律智慧，尊重立遗嘱人的真实意愿，保护遗嘱中受益人的居住权。
