作者：董冬冬、谢杜睿

       眼下，监管打击“老鼠仓”进入新一轮高潮，相信暴露出来的“老鼠仓”案件会越来越多。随着大数据智能监控平台等“捕鼠利器”的上马运行，“老鼠仓”的生存空间将越来越小。但是，无论部署怎样的“捕鼠利器”，投放何种“老鼠药”，只要“老鼠仓”能让某些人赚个钵满盆满，“老鼠仓”就不会灭绝。继续依法打击“老鼠仓”行为应当是市场监管部门不变的工作重点，只有这样才能够净化市场环境。

　　据证监会披露，2014年以来证监会共启动99起“老鼠仓”违法线索核查，向公安机关移送涉嫌犯罪案件83起，涉案交易金额约800亿元。近年来，“老鼠仓”案件的涉案主体更加复杂，证券、保险资管行业“老鼠仓”案件发案率已超过传统的公募基金领域，涉案金额大幅增加。与此同时，犯罪手法更加隐蔽，逐渐由本人直接操盘向明示、暗示或向他人泄露未公开信息等手法转换，甚至发展为内外勾结的团伙作案。

　　“老鼠仓”犹如过街老鼠，人人喊打。但是，打老鼠也需要讲究法治，“老鼠仓”的刑法定义、“老鼠仓”情节如何认定、证券交易金额及非法获利金额如何认定等问题都是“打鼠”前需要掌握的基本技能。现根据我们对“老鼠仓”刑事案件实务经验，对“老鼠仓”刑事案件有关的问题进行梳理，希望能够帮助大家了解“老鼠仓”的相关法律问题。

一、“老鼠仓”定义及刑事立法

　　“老鼠仓”是指证券从业人员在使用公有资金拉升某只股票之前，先用个人资金在低位买入该股票，待公有资金将股价拉升到高位后，率先或同期卖出个人仓位获利的行为。“老鼠仓”行为严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益。但很长一段时间，我国《刑法》只对利用内幕信息从事内幕交易的犯罪行为作了规定，但并无“老鼠仓”方面的立法。直到2009年，《刑法修正案（七）》才新增了有关“老鼠仓”的刑事立法。

　　《刑法修正案（七）》在第180条增加一款作为第四款【利用未公开信息交易罪】：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款（即内幕交易罪）的规定处罚。至此，《刑法》第180条的修订为打击“老鼠仓”等行为提供了法律武器。

二、“老鼠仓”是否具有“情节特别严重”的量刑档次

　　《刑法》第180条第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。即法定刑按照第一款内幕交易罪的法定刑。然而，内幕交易罪的法定刑设定了两个档次的法定刑：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。究竟利用未公开信息交易罪的法定刑仅有一个“情节严重”量刑档次，还是包含“情节严重”以及“情节特别严重”两个量刑档次，在很长时间内存在争议。有观点认为，既然规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，那么就只能依照第一款中的“情节严重”的量刑档次处理，不存在“情节特别严重”的问题。另一种观点则认为“情节严重”只是入罪条款，只要达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。

　　最后，最高人民法院在“马乐案”（2015刑抗字第1号刑事判决书）的判决中定下了调子：“《刑法》第180条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次”。在之后的“老鼠仓”案件中，司法机关均遵照了最高人民法院的判决精神进行处理。证券交易成交金额50万以上、期货交易占用保证金数额30万元以上、获利或避免损失数额15万元以上的，将被认定为“情节严重”；证券交易成交金额250万以上、期货交易占用保证金数额150万元以上、获利或避免损失数额75万元以上的，将被认定为“情节特别严重”。

三、“趋同证券交易金额”如何认定

　　证券交易成交金额是判断“老鼠仓”行为属“情节严重”还是“情节特别严重”的标准之一。但是，并非所有的证券交易金额都具有刑罚必要性，在“老鼠仓”刑事案件中仅考虑“趋同交易金额”。目前，比较常见的是“T-5、T+2”统计方式。也即，行为人在机构交易日的前五日至后两日期间进行的交易将被认定为趋同交易。原因在于在这一时间范围内，行为人掌握的信息一般不为普通投资者所知悉，符合信息未公开性的要求。在行为人无相反证据证实其交易行为与掌握的未公开信息无关的情况下，可以推定上述时间范围内的交易与相关机构的交易具有关联性。

　　趋同交易额计算问题一直都是“老鼠仓”案件中控辩双方的争论焦点，司法实践也各不相同。趋同交易包含单边趋同和双边趋同，辩护人一般选择对被告人有利的计算方式，主张不区分单边趋同或双边趋同只计算买入成交额，或者主张单边趋同的按实际趋同交易额认定，双边趋同的认定交易额较大的一边。公诉机关则更多地主张对单边趋同及双边趋同进行区分，单边趋同的只计算趋同交易部分，双边趋同的买入卖出成交额均予以计算。

　　我们认为，凡是与定罪量刑有关的一切事实都禁止重复评价，这是现代刑事法治的基本原理。在双边趋同的情况下，买入、卖出金额都计算为趋同证券交易金额的做法实质上属于重复评价。在“老鼠仓”案件中，趋同买入股票是非法利益的预设，趋同卖出股票是非法利益的实现，这是利用未公开信息交易罪的一般行为特点。因此，针对同一只股票，在同一谋利意图下实施的趋同买入、卖出行为是一个整体，只能对相同数量的相同股票作一次评价即可，不能累计计算。如果趋同买入成交额大于趋同卖出成交额，取趋同买入成交额。如果趋同买入成交额小于趋同卖出成交额，取趋同卖出成交额。

　　比较遗憾的是，在绝大部分“老鼠仓”案件中，对双边趋同交易成交金额的审计时一般都会予以重复计算。被告人既趋同买入又趋同卖出的，将趋同买入和趋同卖出的金额累计计算。在我们所承办的一些“老鼠仓”案件中，法院均认可了这种司法审计方式。我们在研究其他相类似案件中发现，这种审计方式也广受其他法院的认可。

四、“非法获利金额”如何认定

　　与“证券交易成交金额”一样，“非法获利金额”是直接决定“老鼠仓”案件量刑情节的重要标准之一。因此，对于“非法获利金额”计算方式的探讨是非常有意义的。我们认为，需要结合单边趋同及双边趋同交易的特点来进行分析。

　　双边趋同交易的非法获利金额计算方式争议相对较小，比较主流的做法是将趋同卖出的金额减去趋同买入的金额，然后在此基础上扣除佣金及印花税等交易费用。然而，单边趋同的非法获利金额计算则更为复杂。在仅有趋同买入的情况下，涉案股票可能在“T-5、T+2”期间外被卖出，也可能到案发时涉案股票都未卖出。在计算非法获利金额时通常会确定一个审计基准日，以基准日当日所持股票的卖出金额或市值减去买入金额再扣除交易成本（基准日可能是机构卖出之日、行为人卖出之日、公安机关立案之日或委托审计之日等）。在仅有趋同卖出的情况下，在计算非法获利金额时同样需要确定一个审计基准日，以趋同卖出金额减去基准日买入金额再扣除成本（基准日可能是涉案股票实际买入日、机构买入日、公安机关立案之日、委托审计之日等）。

　　在目前司法审计的规则之下，实际上并不能完整、客观地反映行为人利用未公开信息交易的非法获利金额。无论是仅有趋同买入还是仅有趋同卖出，行为人的买入或卖出行为必然体现了行为人在挑选股票或选择股票交易时间节点中的经验、行业研究等个人智慧，将全部获利均认定为非法获利显然是不可取的。同时，这种统计方式很容易受到股票市场价格波动的影响。比如在仅有趋同买入的情况下，如果这只股票在实际卖出或者案发前刚好有一波大的上涨行情，使得股价处于高位，那么其非法获利将会被放大。如果这只股票在实际卖出或案发前一直是下行走势，非法获利则可能为负数。

　　同样，在仅有趋同卖出的情况下，这种计算非法获利金额的做法也会侵害了被告人的合法权益。比较典型的是张治民利用未公开信息交易案。在该案中，张治民在资管账户买入之前就已经长期持仓了国电南端等20多只股票，其买入国电南端等股票的行为，完全是基于对目标股票以及大盘趋势的分析和研究。虽然最后通过趋同卖出获利，但这些获利并非完全基于资管账户买入、卖出这些股票，应当综合考虑张治民建仓的时间窗口以及大盘、个股自身存在的上涨波段。遗憾的是，该案的合议庭并未对此予以考虑，合议庭认为：虽然机构对某只股票的买入或卖出并非影响股票价格的唯一因素，但鉴于行为人利用未公开信息交易与其获利存在因果关系，故存在其他市场因素并不影响对行为人获利金额的认定。

五、趋同交易亏损金额能否从非法获利中扣除

　　一般情况下，紧跟基金公司大额资金进出**获利是大概率事件，但也有倒霉的“老鼠仓”。汇丰晋信基金原80后女基金经理钟某就是建“老鼠仓”亏损的典型例子。她在2009年7月到2012年1月期间，同步于或者略晚于汇丰晋信各基金买入同一公司股票，共交易股票12只，累计买入成交金额300余万元，最后亏损了8.45万元。当然，像钟某这样“雷锋”式的“老鼠仓”比较少见，多个股票账户进行趋同交易个别账户亏损但整体盈利是常态。那么，在“老鼠仓”刑事案件中，假设行为人多个账户趋同买入卖出多支股票，有的账户亏损，有的账户盈利，在统计行为人的非法获利时是否应当将亏损的部分扣减呢？

　　在我们所接触的很多准备去自首的当事人基本都会提出这个问题。当事人一般控制了多个股票交易账户，有的盈利有的亏损。在陈述案情时，当事人害怕把全部账户都向公安机关交代会导致趋同交易数额过大，错误地认为股票交易账户亏损金额无法从非法获利中扣除，往往有意隐瞒部分股票交易账户的趋同交易情况。

　　我们认为当事人这种担忧和隐瞒是毫无必要的。首先，如实供述是认定犯罪嫌疑人是否具有自首情节的硬性判断标准。如果刻意隐瞒其他股票交易账户趋同交易的情况，即便主动投案，也无法被认定为自首。其次，“证券交易成交金额”与“非法获利金额”虽然都属于利用未公开信息交易罪的量刑依据，但在司法实践中，法院在对被告人进行量刑时会更侧重于考虑其“非法获利金额”的大小，退赃以及罚金数额也都以“非法获利金额”为依据。

　　在多个故股票账户趋同交易，且有的账户盈利有的账户亏损的情况下，计算“非法获利金额”时会扣除账户的亏损金额，有利于拉低“非法获利金额”，对被告人有利。在笔者所代理或参与的多起“老鼠仓”案件中，司法审计机构一般是先统计出每个涉案股票交易账户内趋同交易的非法获利金额，单个账户的非法获利金额可能是正数也可能是负数，然后将所有账户的非法获利金额相加得出涉案的非法获利总金额。假如被告人实际控制了3个股票账户，一个账户趋同交易盈利人民币1000万，另外两个账户趋同交易累计亏损人民币500万，其非法获利金额应当认定为人民币500万元。这种计算方式，已公开的所有“老鼠仓”案件都予以了确认。

六、披露型、非法获取型“老鼠仓”行为如何处理

　　与“内幕交易、泄露内幕信息罪”，《刑法》并没有规定泄露未公开信息罪，所以泄露未公开信息不能比照泄露内幕信息罪进行处罚，第三人接受、非法获取未公开信息进行交易也未必构成利用未公开信息交易罪。但是，如果信息知情人员利用明示、暗示的手段让他人从事违法交易的，或者接受、非法获取未公开信息进行股票交易获利的，仍然可以按照共同犯罪理论，仍以利用未公开信息交易罪处理。

　　在张超利用未公开信息交易案中（2017京02刑初111号），张某明知杨某是中金公司资管部投资经理，负责资管账户的股票投资事项，仍与杨某达成默契，以“互相推荐股票”的方式，非法获取杨某透露的中金公司资管账户的股票投资信息。通过趋同交易，非法获利1900万元。期间，作为杨推荐股票的奖励，以借钱为由给杨转款共计251万元。法院认为，张超伙同他人，利用他人因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息有关的证券交易活动，其行为已构成利用未公开信息交易罪。在（2016）京刑终60号、（2015）沪一中刑初字第17号案中，法院对明示、暗示他人从事相关交易活动以及利用非法获取的未公开信息从事相关交易的行为均依据共同犯罪理论以利用未公开信息交易罪定罪处罚。

       但是，姚某利用未公开信息交易案（2015沪二中刑初字第27号）却是一个例外。公诉机关指控姚某在担任华夏基金股票交易员期间，利用职务便利将获得的股票买卖未公开信息告知孟某、朱某。孟某、朱某通过趋同交易获利。期间，为感谢姚某推荐股票，朱某先后给姚某转账150万元作为好处费。由于公诉机关并未将孟某、朱某一并起诉，最后法院仅认定被告人姚某某作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事或明示他人从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，依法作出了刑事判决。但并未追究孟某、朱某的刑事责任。