“我以为债务人提供股权质押对应的房地产项目足以覆盖全部债务，担保没有风险，才在担保函上签字的。没想到房地产项目暴雷了，我差点背了6个亿的债务。谢谢你们。”
2021年底，上海市第一中级人民法院作出一审判决，认定某上市公司下属，某国际贸易公司与债务人签订的系列买卖合同实为融资性民间借贷合同，并涉及套取金融机构贷款转贷，因此确认无效。主合同无效，为履行主合同而提供的担保合同亦无效。且没有证据证明担保人明知系列买卖合同无效仍提供担保，或明知合同无效但仍促使其成立以及从中牟利，因此，担保人无需承担担保合同无效的赔偿责任。该判决作出后，原告没有针对该关于担保责任的判项提起上诉。自此，上海瀛东律师事务所高级合伙人惠翔代理某建工集团高管历经2年多时间，终于成功为其免除了高达6亿元人民币的担保债务。
案件回顾
2013年起，某国际贸易公司（买方）与债务人（卖方）签订系列《产品购销合同》，约定双方持续交易电解铜，买方预付货款，卖方根据买方通知交货。如逾期交货，卖方有权选择继续交货或返还货款并要求承担违约金。合同总价款涉及金额共计约12亿元。
债务人为上述交易提供的担保如下：1、债务人名下某房地产开发公司的股权质押；2、债务人及实控人名下其他公司的股权质押；3、债务人实控人名下股票质押；4、债务人实控人的保证担保；5、担保人出具的担保函。担保函的主要内容为，担保人自愿为《产品购销合同》以及将来任何和所有的续展、补充、修改、变更的履行提供连带责任担保，最高债权限额为6亿元。
2019年，某国际贸易公司诉至上海市第一中级人民法院，要求债务人返还货款并承担违约金共计8.1亿余元，并要求担保人在6亿元的范围内承担连带清偿责任。
办案思考
站在担保人的立场上，欲抗辩免除书面承诺的担保债务，担保人在诉讼中可以提出的通常无外乎无效、欺诈、超过保证期间等等理由，其中利用担保的从属性特征即抗辩“主合同无效、担保合同亦无效”是最常用的路径。但是，原担保法以及担保法司法解释均规定，合同无效后，并不免除担保人因混合过错所致的赔偿责任。因此，不能简单认为“主合同无效”即万事大吉。欲完全免除担保责任，不但需证明“主合同无效”，还需证明担保人对主合同无效“无任何过错”。本案的处理涉及融资性贸易的定性、高利转贷的认定以及关于担保人过错的举证责任等典型问题。
第一， “融资性贸易”不等于合同必然无效
融资性贸易，即“名为贸易、实为借贷”，区分的本质在于交易标的物到底是货物还是资金。一般从合同条款中就可以看出端倪，比如下游客户提前锁定，提前预付大比例货款，不关心货物的流转，合同关键条款围绕投入多少资金（贷款金额）、年化收益多少（贷款利率）、多久回款（贷款期限）、担保方和抵押物是什么（保证按时回款和防范风险）。按此判断思路，代理人在案件伊始就向法院提出如下观点和证据：1、某国际贸易公司以及其所属上市公司本身即从事包括有色金属加工等业务的企业集团，仍向不涉及铜矿开采加工业务的债务人连续购买高达12亿元的电解铜，且未交货即约定支付高额预付货款，不具有合理的商业目的；2、合同履行中，从未见买方向卖方发出书面交货通知，也未见曾催促卖方交货的记录，相反，从双方对账内容看，仅有卖方还款金额和利息确认，而无发货金额记载；3、买方曾起诉卖方违约逾期交货，但之后仍按此贸易模式继续支付高额预付货款，显然违反一般货物交易的商业惯例。之后，随着债务人到庭积极应诉，更多的内幕和交易细节暴露，包括合同项下的货物“空转”循环（均是通过单据划转方式）、资金循环（有部分资金通过走账方式回到买方）、某国际贸易公司原法定代表人涉刑（犯贪污、受贿、行贿罪，涉及为债务人开展融资性贸易以及为其10多亿元的逾期账款处置提供帮助等）。法院最终认定，“买卖”双方并无真实货物交易的意思表示，故“以虚假意思表示实施的民事法律无效”。
但是，根据《民法总则》第一百四十六条的规定，虚假意思表示后面隐藏的民事法律行为并不必然无效，因此要以被隐藏行为即民间借贷相关的法律来判定合同的效力以及权利义务。
第二， “高利转贷”的认定
根据原《民间借贷》司法解释第十四条规定，套取金融机构贷款转贷的，应当认定民间借贷合同无效。“九民纪要”中对“高利转贷”的认定专门做了适用指导，一是要审查出借人的资金来源，在签订借款合同时出借人尚有银行贷款未还的，一般可以认定套取信贷资金。二是从宽认定“高利”转贷行为的标准。只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定“高利转贷”行为无效。三是对该条“借款人事先知道或应当知道”的认定，只要满足“签订借款合同时出借人尚有银行贷款未还”的即可推定。本案中，法院查明某国际贸易公司在案涉期间有多笔金融机构信贷未还记录，遂认定“高利转贷”成立，主合同无效。
第三，担保人过错的举证责任
担保人过错的认定，应采取主客观相结合的标准，即主观上“明知或应当知道主合同无效”，且客观上“促使主合同成立或提供中介服务牟利的”。当然，除担保方明显具有过错（如参与交易架构的设计和谈判）的外，应根据“谁主张、谁举证”的原则，由债权人承担相应的举证责任。
