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股权代持实务问题研究
时间:2020-09-11 11:47 查看:

作者:张占平

 

股权代持是公司运营实践中的一种常见现象,在各种类型的公司中基于各种目的所存在的股权代持比比皆是,比如为了规避法律、法规等对特定主体成为公司股东的限制、为了规避法律法规等对特定领域股东资格的限制、为了隐藏财产或节省税务成本等、为股东管理的方便、为了异地股东经营管理的便利等等。


然而,司法实践中因股权代持引发的诉讼案件亦非常多。如何设计合法有效的代持协议,在发生纠纷时如何保护名义股东或者实际出资人的合法利益,是一个需要进行深入研究的实务问题。本文旨在通过对相关法律法规和司法案例的梳理,对股权代持的常见实务问题进行分析。



一、问题提出


(一)案例


案例1、A为某公司50%股权的实际出资人,其股权由B代为持有。A根据其与B签订的股权代持协议,向法院起诉主张认为其持有某公司50%的股权,要求该公司向公司登记机关办理前述股权变更登记。在该案的审理过程中,该公司的其他股东在庭审中明确表示不同意A成为公司股东,该公司亦不同意办理股东变更登记手续。一审判决驳回A的诉讼请求,二审维持原判。


法院认为:隐名股东主张变更股东、要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程及要求办理工商登记的,应当经过公司其他股东过半数的同意。在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下,即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人,对于其要求公司办理股东工商变更登记的诉讼请求,法院难以支持。


案例2、A公司与B公司协商各实缴出资100万元成立C公司。后B公司与方某签订代持协议,约定B公司的出资由方某实际承担,方某以B公司的名义参与公司治理并享受盈余分配。协议签订后,方某未并未将100万元出资款交付B公司,也未将该笔款项投入C公司。C公司成立后,因无力支付对外的合同款,债权人蔡某起诉要求B公司在未出资范围内对C公司欠蔡某的债务承担责任。

法院认为:工商登记的公司股东信息、股权结构以及出资情况,系交易相对方获知公司信息的正当途径,并据以信赖而进行交易。显名股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东,如果该显名股东所持股份存在出资不实情形的(实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资),则公司债权人可根据工商登记的股东信息,要求显名股东(代持人)在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。本案中,尽管B公司辩称对C公司未出资部分的股权系方某实际持有,但债权人对此无从知晓,工商登记信息显示的股东即出资义务人是B公司。


从上述两则案例,可以看到隐名股东和显名股东都会因为股权代持协议没有完善约定及采取相应的保护措施而陷入不利的境地。而如何约定股权代持协议中的权利义务并采取相应的保护性措施,首先要是对股权代持协议的法律法规和司法实践规则进行细致地掌握。



二、股权代持的法律法规


(一)股权代持条款的效力


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条第一款规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

除了公司中的股权代持外,实践中还常常存在合伙企业份额的代持问题,2006年修订的《合伙企业法》通篇未提及合伙企业份额的代持问题。在法律没有明文禁止的情况下,只要是当事人双方的真实意思表示,应属有效,具体可参见(2019)沪01民终12040号等。



(二)股权代持的相关规定


在现行法律体系中,针对特殊主体、特殊企业均有限制或者禁止股权代持行为的相关规定。这些规定有些属于管理性规定,有些属于效力性规定,对其法律效力应当区别对待。


1、对特定主体的限制及效力


(1)公务人员、国有企业中高层管理人员


《中华人民共和国公务员法》第五十九条规定,公务员应当遵纪守法,不得有下列行为:…… (十六) 违反有关规定从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;……。对于国有企业中高层管理人员,亦有类似的规定,比如《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条规定国有企业领导人应当忠实履行职责,禁止“个人从事营利性经营活动和有偿中介活动,或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股”。

上述规定目的之一在于要求特定管理机关依法履行其管理职能,以维护社会秩序,属于管理性规范、用以确定当事人的“市场准入资格”,并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范,应由其管理机关追究其相应责任,但并不能以此影响代持协议的合同效力。因此,对于隐名投资人,有权要求取得代持协议项下相关的财产性权益,但是希望成为显名股东则无法得到法院的支持。参见(2014)沪二中民四(商)终字第489号判决等。


(2)外商投资企业股东


《中华人民共和国外商投资法》第四条规定,国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。《最高人民法院关于适用

在《中华人民共和国外商投资法》出台后,对于外资作为隐名股东的股权代持问题,尚没有相关的判例。从最高院的司法解释来看,还是注重保护国家利益和社会公共利益,在禁止投资和限制投资领域,外国投资者如果通过股权代持协议实际出资,法院很可能会认定代持协议无效。


2、对特定公司股东资格的限制及效力


(1)上市公司


《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定,发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序,涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗。股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共利益的危害性,构成违规并对公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信批及代持人的刻意隐瞒行为。因此,上市公司股权代持协议无效,参见(2019)沪民终295号。


(2)保险公司


《保险公司股权管理办法》第四十九条规定,保险公司股东不得利用股权质押形式,代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。关于该项规定,有不同的认识。(2017)最高法民终529号判决认为,违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为,在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。因此,保险行业股权代持协议无效。但是,(2017)苏民终66号判决认为,《股权管理办法》尚不属于立法法所规定的授权立法范畴,故违反该规定的股权代持协议并不属于违反国家强制性法律规定而无效。而且,由于保险法及股权管理办法对保险公司持股比例在5%以上的股东有较严格的要求,未达到上述比例的股权代持协议并非无效。


(3)证券投资基金管理公司


《证券投资基金管理公司管理办法》第三十八条规定,基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权,不得委托其他机构或者个人代持股权。但是该规定系部门规章,中国证券监督管理委员会对于基金管理公司股东最高出资比例等作出限制非效力性规范,属于管理性规范,不影响代持股权协议的效力。而且,《证券投资基金管理公司管理办法》的目的是为了加强对证券投资基金管理公司的监督管理,股权代持并未损害了社会公共利益,参见(2019)浙民终1号。


除了上述类型的公司外,还有其他类型的企业也存在股权代持的限制或禁止性规定。对相关条款效力的认定,主要从是否违反强制性法律法规或损害社会公共利益的角度予以确定。



三、股权代持内部关系的司法实务规则


股权代持内部关系指的是显名股东与隐名股东之间的权利义务关系以及责任承担,我们通过梳理上海一中院和二中院2017年至2020年结案的100多件案件,总结裁判规则如下:


(一)没有股权代持协议,如何认定股权代持关系?


在司法实践中,大量的股权代持案件的双方当事人并没有明确具体的代持协议,当叠加股权转让、民间借贷等其他因素后,双方当事人往往为了自身的利益而给出完全不同的解释。界定双方是否具有股权代持关系的裁判规则如下:

1、是否有实际的出资。隐名股东必须有实际的出资,可能是先支付给显名股东、之后再支付到目标公司,可能是直接支付到目标公司。

2、显名股东和隐名股东之间是否有股权代持的合意。在相关的会议纪要、往来邮件等材料中是否有股权代持的意思表示,是否明确约定过隐名股东行使哪些股东权利、双方的分成比例、持股行为的变动条件、违约责任等。

3、是否实际参与公司的管理、取得股东收益。包括参与公司重大决策、在股东会议中发表意见、选择管理者等。当目标公司曾有过分红的情况下,显名股东是否取得过分红收益。


(二)隐名股东如何实现股东身份显名化?


股权是一种特殊的财产权益,有限责任公司股权因公司的人合性,还具有一定的人身属性,因此有限责任公司股权受让取得方式不同于物权、债权、知识产权等其他财产权益的受让方式。结合《最高人民法院关于适用。

关于“其他股东过半数同意”的理解,除了有明确同意股权代持的情形外,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条还明确,实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的,对实际出资人提出的登记为公司股东的请求,人民法院依法予以支持。


但是,实践中相当多的隐名股东不满足要求登记为显名股东的条件,在主张成为显名股东时因其他股东的拒绝而无法成行。在这种情况下,可以选择的救济路径有要求确认股权代持协议有效、要求确认其为实际出资人、要求确认显名股东名下的股权为其所有。


(三)隐名股东是否可以主张行使股东权利?


股东权是股东基于股东资格而享有的权利,应由记载于公司股东名册并经工商登记的股东行使,该股东须为显名股东。在公司显名股东与隐名股东相分离的情形下,股东的权利应由显名股东直接行使,隐名股东应通过显名股东之手间接行使股东权益来实现其投资权益。因此,以隐名股东的身份行使股东知情权等股权权利,难以得到法院的支持。


(四)显名股东转让股权后对隐名股东的赔偿义务?


因为股权代持的隐蔽性,在实践中常出现显名股东转让名下股权,善意第三人取得之后,隐名股东无法实现回转,只能向显名股东主张赔偿。一般情况下,隐名股东可以主张返还出资款。实践中,隐名股东常常主张股权转让后股权价值的溢价款或者股权转让款低于实际价值的差额款。但是,因为股权转让本身就包含着不同的人对股权价值的不同理解,除非有明确的证据显示显名股东知道股权价值之后会上升或者知道股权的实际价值,否则法院很难支持隐名股东要求支付溢价款或者差额款的请求。



四、股权代持外部关系的司法实务规则


股权代持外部关系指的是显名股东与第三人之间的权利义务关系以及责任承担,我们通过梳理上海一中院和二中院2017年至2020年结案的100多件案件,总结裁判规则如下:


(一)善意第三人是否可以合法受让股权或者成为质押权利人?


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十五条规定,名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。


隐名股东在依法显名之前,其股东身份和权益并不被外人所知,故不能对抗善意第三人。实践中,显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时,当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时,参照善意取得原理,善意第三人可以取得受让的股权。


(二)隐名股东出资不实,债权人是否可以要求显名股东在出资范围内对公司的债务承担责任?


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十六条规定,公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。


隐名股东和显名股东之间的代持关系约定,仅仅是其内部约定。对于不知情的债权人而言,公司的登记本身就具有公信效力,登记在股东名册上的股东就是真实的股东。根据《公司法》和相关司法解释的规定,在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时,如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的,债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任。因此,债权人有权要求显名股东承担相应的责任。



结语


通过上文对股权代持的法律法规及司法实务规则的梳理,我们可以看出股权代持的风险还是非常大的,应慎重为之。当确定采取股权代持时,应针对实际需求和代持双方的具体情况拟定代持协议并采取相应的保护性措施尽可能规避风险,比如采取股权质押、参与实际经营管理并留下证据等。


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