作者：杨婧

一场突如其来的疫情，让各行各业限于危机，对于因疫情遇到严重困难的企业，尤其是中小微企业如何度过难关，成为亟待解决的问题。2月7日，中国银保监会副主席周亮表示，今年将重点从增量、降价、提质和扩面四个方面着手做好小微企业的金融服务，同时部分地区也相继出台了扶植政策。

 2月8日，上海市高级人民法院出台《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法保障的指导意见》，提出十条意见26项具体举措，引起了社会的广泛关注，其中第六条载明“对受疫情影响较大引发的金融借款纠纷，依法审慎审查金融机构提出的借款提前到期、单方解除合同等主张，促进金融机构以展期续贷、分期还款协议等方式协商解决纠纷，努力降低企业融资、解纷成本。”作为和融资息息相关的担保制度，则被推到一个重要的位置。不久前发布的《九民纪要》中，关于担保纠纷案件实务中出现的争议和分歧问题做了统一规定，自此改变了许多担保纠纷案件的裁判思路和方向。

本文将对《九民纪要》担保的一般规则中的五个重要观点做一梳理。

一. 独立担保

独立担保，在不同的法律文件和著作中称为见单即付的担保、见索即付的担保，无条件或不可撤销的担保，其本质是依旧是担保，目的为了确保主债务的实现。独立担保其发展于国际经济贸易活动，在我国既有国际贸易中的独立担保业务，如备用信用证和见索即付包含，也有国内经济贸易中的独立担保业务。从近几年的法院判决文书中发现，我国对独立担保在国内的效力存在司法不统一的问题，从法律层面来看，最高院也没有对国内独立担保效力问题做出司法解释，而从最高院的判例中可以看出其对国内经济贸易中的“独立担保”持否定态度。随着国内贸易的不断活跃，国内经济贸易中出现的独立担保形式已经被认可。

而对于独立担保可否由当事人自行约定的问题上，从现有法律规范来看，存在约定不一致的情况。

【法律规定】担保法第5条，“担保合同另有约定的，按照约定。”

物权法第172条，“法律另有规定的除外。”

【争议观点】一种观点认为，只要担保合同的当事人约定了独立担保，就应该予以认可；

另一种观点认为：只有法律在有例外规定的情况下才可以，不能通过当事人自行约定。

【纪要观点】强调担保的从属性，并明确了由银行和非银行金融机构开立的独立保函除外，同时确定了独立保函既可以用于国际商事交易又可以用于国内交易（改变了最高院判例中的观点）。

银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应认定为无效。无效之后，将其认定为从属性担保，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人和主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该独立担保无效。担保人无过错，不承担责任；有过错的，其承担的部分不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二. 担保的范围

即担保人承担担保责任的范围如何？

争议最大的就是担保人承担的责任范围可否大于主债务人所应承担的责任范围？

理论界认为当然不可以，可以在实务中会发现很多担保人往往承担了大于主债务人应该承担的担保责任。

【争议观点】一种观点认为：担保人承担的责任范围超过主债务人所应承担责任的范围，只要担保人认可，法律不应该干涉；

一种观点认为：担保人承担的担保责任范围不能大于主债务，大于主债务部分的约定因违反担保的从属性而无效。

【纪要观点】 担保责任的范围不应该大于主债务，大于主债务的部分无效。

实践中常见的担保范围大于主债务的具体情形：

A担保责任单独约定了违约责任

B担保责任的数额高于主债务

C担保责任约定的利息高于主债务利息

D担保责任的履行期先于主债务履行期届满

具体到个案中，实践中常见的是，针对担保责任约定违约责任。例如在主合同中约定保证人与债务人承担连带责任，同时又在保证合同中约定，如果保证人未依约履行保证责任，则还要从逾期之日起另行支付逾期违约金。结果就是：保证人不仅需要支付债务人因违约而支付的违约金，还要支付自己违约所要支付的违约金，担保人承担的肯定是大于债务人应该承担的部分；还有一种常见的情形，在抵押合同中约定，如果债务人不履行到期债务，债权人除了有权实现抵押权外，还可以请求抵押人承担因主债务人违约而产生的违约金。其结果是抵押人除了需要承担抵押责任外，还要承担违约责任，这类约定不适当地加重了担保人的责任。

【实务操作】在实务中，如果合同约定的担保人承担的担保责任大于主债务人应该承担的部分，该部分归于无效，但是人民法院不得依职权主动审查，在担保人主张或者抗辩的情况下，法院予以审查。

三. 混合担保的处理规则——追偿权问题

混合担保追偿权问题，是指对同一债权提供的既有保证、又有抵押、质押的共同担保，该情形下担保人之间是否可行使内部追偿权，即部分担保人承担了全部担保责任后是否可向其他未承担责任的担保人追偿的问题。

【争议观点】《九民纪要》出台前各法院的判决并不一致，但是主流观点为可以追偿，原因为最高院的案例体现出的判决方向。（最高院（2017）最高法民再137号）

【法律规定】《担保法解释》第三十八条规定，“承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，说明了司法解释承认担保人可行使内部追偿权。

《物权法》第一百七十六条规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”， 即《物权法》未规定担保人之间的内部追偿权。

最高法认为，《物权法》没有规定不代表否定了《担保法解释》的规定，且《物权法》等法律中并无关于禁止承担担保责任的担保人向其他担保人主张责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则，应予支持。

【纪要观点】承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

【实务操作】混合担保中，任何承担了担保责任一方只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿。同时从《物权法》以及正在制定中的民法典草案一 、 二审稿均发现未规定承担了担保责任的保证人可向其他保证人追偿。全国人大法工委主编的 《物权法释义》中载明，各担保人之间没有共同担保意思表示，相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人的初衷；担保人互相追偿导致程序上费时费力；设定担保时，担保人本来就对债务人没有清偿能力后，自己受损的风险有预知，更应该慎重提供担保，而非将追偿其他担保人份额作为风险的转移；若允许相互追偿，各份额如何确定，可操作性不强。 尽管上述释义性质上属于学理解释，但反映的却是立法机关在该问题上的一贯意图，是比较权威的解释。

四. 借新还旧的担保责任承担

借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。

【争议观点】：借新还旧的担保物权应否继续作为新贷的担保？

担保法司法解释第 39 条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应该知道的外，保证人不承担民事责任，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用于前款规定。

这条规定对如何承担保证责任作出了规定，但未对担保物权如何处理作出规定。实践中，为担保旧贷而设立的担保物权是否继续为新贷提供担保有不同的观点。一种观点认为：担保物权与保证不同，只要担保物权没有涂销，本质上应该继续有效，只要债权人要求实现担保物权，就应该予以支持。这类观点也是有法院判例的，其认为从本质来讲，担保物权确实为债权做了担保，不能因为新贷偿还了旧贷，就否认新贷上的担保物权。关于担保人是否要求知情，又分成了两种观点，一种认为必须担保人知情，一种认为无论知不知情都应该有效。第二种观点认为，只要旧贷消灭，其上的担保也应随之消失，理论基础在于担保的从属性，只要旧贷消灭，无论担保物权是否进行了涂销，其上的担保物权一并消灭。当然，当事人另有约定的除外。以往的判决中，笔者赞成后一种观点。

【纪要观点】 借新还旧的担保物权，如果贷款人要求对新贷行使担保物权的，法院不予支持。

五. 主债权诉讼时效届满的法律后果

【问题提出】 《担保法》及司法解释与《物权法》的冲突

《担保法》司法解释第12条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。归纳起来就是无论当事人对担保物权进行过何种约定，或者登记部门怎么登记，所有类型的担保物权，不区分抵押权、质押权和留置权，担保期限都是主债权诉讼时效届满后再加上2年。

关于抵押权，《物权法》第202 条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

关于质权，《物权法》第 220 条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

关于留置权，《物权法》第 237 条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。

总结：根据新法优于旧法的规则，按照《物权法》很容易判断，对于抵押权这类以登记为公示方式的，行使期限为主债权诉讼时效期间内，对于质权和留置权这类以占有为公示方式的，规定为主债权履行期限届满后及时行使。

解决问题了吗？依然没有。因为《物权法》规定，未行使的，人民法院不予保护，这种表述采用了司法解释的用语，所以导致实践中做法仍然不一。因为不予保护可以有两种理解：一是法院只是对于抵押权人在法律上不再保护，基于的是抵押人的诉讼时效抗辩，但抵押权肯定没有消灭。二是不保护可以理解为权力本身灭失，只要抵押权人在主债权诉讼时效内没有主张，抵押权就基于除斥期间经过而消灭。纪要认为，第二种在法理上是有问题的，但是可以不过多深究，只要实践中的操作统一，并且能够最大程度对抵押权人和抵押人公平的予以保护就可以，否则抵押人无主动权要求对抵押权进行涂销登记，实践中无法处理的情况实在不合常理。

【纪要观点】抵押权人应该在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则抵押权消灭。同时该规定类推至已登记作为公式方法的权利质权。