中文/ English
律师文章
律师文章
新闻动态
时事新闻
律所动态
律师文章
瀛东律音┃公司担保相关法律问题与实务风险防范
时间:2020-06-17 09:49 查看:

作者:杨婧


前言


担保制度能促进资金融通和商品流通,保证债权的实现,这是其所具有的社会经济价值和作用。而随着经济的发展,担保不仅仅承担了担保本身的功能,还可以通过担保借贷实现推进借贷关系的蓬勃开展,这无疑对促进资金融通起到了重要的作用。


作为社会经济活动中重要主体的公司,为他人提供担保的行为是非常常见的,从目前的实践来看,一方面公司担保纠纷的数量和标的有井喷式增长(见下表)。


图片1.jpg


另一方面理论界及实务界对该问题的分歧导致了大量案件的同案不同判现象存在。原因源自《公司法》第16条的规定,该条文肯定了公司担保的合法性,同时规定了公司为他人担保的必要程序,但是却对于公司担保时未按照法定程序擅自实施的担保效力如何未作明确规定。


笔者在以往的审判中发现不仅不同的省市法院、层级法院之间同案不同判,在同一法院内部的不同合议庭之间判决思路也不甚相同,这不仅严重影响了司法公信力,更不利于社会经济主体在经济活动中对自己行为法律后果的预见。


2019年11月公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于公司为他人担保做了规定,明确了今后对于该类问题的处理方向,意味着以往最高院的公报案例也不再具有指导性,本文通过案例分析明确今后该类案件的处理方向和思路,并对债权人如何审核,如何尽到法律层面上的注意义务给与建议。


一、理论背景


公司为他人提供担保,有别于为自身债务提供担保,因为该情况下,公司作为资金的接收方,有利于公司自身利益,符合公司的经营活动和理念。而为他人担保则会在一定程度上违反资本充实原则,损害中小股东的利益。从实践来讲,法院中流行的观点——担保合同上只要有公司的盖章或法人的签章即可认定担保有效,也起到了不良的公示效应,导致交易主体无法预见公司是否另有担保,造成了交易风险的增大。


【法律条文】我国《公司法》第16条规定:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。


公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东或者股东大会决议。


从上述规定我们得到以下规则:为他人担保属于公司重要事项, 需要公司的权利机关通过决议来实现。一是公司对其他人的担保,我们称之为非关联担保,需要按照公司章程由董事会或者股东(大)会决议;二是对公司股东或者实际控制人担保,我们称之为关联担保,法律规定,必须由股东(大)会决议,且还要排除关联股东或实际控制人的表决权。该条规定应该是对于公司对外担保做出的最基础的规定,但是遗憾的是公司法仅提出了公司担保的程序要求,但是没有规定如果没有按照相应程序进行决议,有效还是无效的问题。由此引发实务中大的争议。


二、争议焦点——有效说与无效说


【观点一】公司法16条并未明文规定违反决议公司担保无效,而公司内部的决议程序,无法约束第三人,故担保合同有效。


【观点二】公司法16条规定,实际上是属于强制性规定中的管理性强制性规范,不是效力性强制性规范,因此不属于《民法总则》和《合同法》规定的无效情形,且认定合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全,故担保合同有效。


【观点三】公司法16条属于效力性强制性规范,故违反导致担保合同无效。


以上三种观点均有法院判决予以支持,从最高院的二审及再审案件来看,从2011年至今,不同时期判决走向不同,甚至同一时期不同合议庭的判决结果也不同。从最高院民事审判第二庭提供的近几年公司担保纠纷案件的裁判结果,发现公司未经法定程序对外担保有效判决占49.8%,无效判决占50.2%;在无效案件中,判令公司对担保相对人承担部分责任的占64.7%,承担连带责任的占23.6%,不承担责任的占9%。


三、裁判观点


【案例索引】《亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书》(2019)最高法民终451号(该案为《九民纪要》发布后判决)


争议焦点:亿阳信通公司应否对涉案借款承担连带保证责任。


一审裁判观点:亿阳信通公司抗辩称其系上市公司,华地公司知道并且应当知道亿阳信通公司对外担保应当通过股东大会决议,但《最高额保证合同》《不可撤销担保函》未经股东大会决议通过,根据《中华人民共和国公司法》第十六条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应属无效。对此,分析认定如下:首先,《中华人民共和国公司法》第十六条第二款虽规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”但上述规定的立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。因此上述规定宜理解为管理性强制性规范。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定,违反该规定的,不属于认定合同无效的情形。


最高院裁判观点:关于涉案担保对亿阳信通公司是否发生效力。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”的规定,公司对外提供关联担保应当由股东会或股东大会作出决议,即担保行为,特别是对外提供关联担保,不是法定代表人所能单独决定的事项。因此,对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保效力问题,应当引入《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断。具体而言,公司担保相对人在接受担保时,对有关公司决议负有必要的形式审查义务,否则不构成善意相对人,该担保行为对公司不发生效力。本案中,亿阳集团系亿阳信通公司股东,涉案担保系关联担保,亿阳信通公司又系上市公司,与一般有限责任公司或未上市的股份公司具有的“人合性”、“封闭性”特征不同,上市公司股东人数分布广、资合性强。同时,上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题,若未经股东大会决议同意即为股东或实际控制人提供担保,将会给上市公司及其股东甚至整个证券市场带来潜在风险,一旦债务人(股东)未按期清偿债务,上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务,势必会侵害了其他股东及投资者利益。此外,上市公司属于公众性公司,又具有资合性的结构特性,决定了在对外担保的纠纷中应当倾向于保护股东特别是中小股东的利益。具体到本案中,亿阳信通公司虽于2016年9月20日作出了同意为亿阳集团就涉案债务提供担保的董事会决议,但该决议并不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定,且亿阳信通公司章程第五十五条也规定为股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审议通过,故涉案担保并未经过亿阳信通公司作出有效决议。同时,华地公司系商事主体,根据其在二审庭审中所作陈述,在涉案借款及担保合同磋商阶段,其明知涉案担保事项应经亿阳信通公司股东会作出决议,且亿阳信通公司章程第一百二十九条第八项虽规定董事会“在股东大会授权范围内,决定公司的对外担保等事项”,但华地公司也并未举证证明亿阳信通公司向其出示了股东大会授权董事会可以就向关联方提供担保作出决议的相关证据。在此情况下,华地公司未要求亿阳信通公司提交相关股东会决议,反而直接接受了亿阳信通公司提供的不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的董事会决议,未尽到必要的审查义务,主观上具有过错。在亿阳信通公司对涉案担保不予追认的情况下,一审以涉案担保有效判决亿阳信通公司对涉案借款承担连带清偿责任理据不足,本院予以纠正。


【案情分析】本案二审判决时间为2019年12月10日,正好为《九民纪要》发布后,该裁判理由与《九民纪要》的精神高度一致,不仅确认了代表权限制规范说,否认了一审作为裁判理由的管理性强制性规范说,而且指明了据此引用《合同法》第50条关于越权代表如何认定合同效力的规定。毋庸置疑,这个案例就是以后类似问题的判决方向。


四、纪要观点——代表权限制规范说


本次纪要对以往认定公司内部决议不能对抗第三人、公司法第16条为管理性强制性规定并以此认定担保合同有效的观点予以排除,对统统认定担保无效的做法也予以了排除。纪要认为,法定代表人尽管可以一般地代表公司对外从事行为,但对于担保行为,因其涉及公司以及股东的重大利益,不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须要以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。如果法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的, 构成越权代表,应当根据《合同法》第 50 条的规定来认定其效力。


《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。此时,区分相对人善意还是恶意是决定担保合同是否有效的关键,如果是善意,则担保合同有效,反之,担保合同无效。而对此纪要用了一个很长的条文来区分善意和恶意,通过公司关联担保和非关联担保的两种情况下,相对人举证证明的不同程度来区分。一是为公司股东或者实际控制人提供给关联担保的,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合法律规定——排除被担保股东表决权,由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员符合章程规定。二是为上述人员以外的其他人提供非关联担保,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合章程规定,就应该认定为善意。除了一种特殊情况,就是债权人明知公司章程对决议机关有明确约定的除外。同时规定债权人对决议审查为形式审查,除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或变造的除外。


通过上述条文描述,可以得出在关联担保中,债权人一定需要审核股东(大)会的决议,且要审核是否按照法定程序,同时排除了被担保人的表决权;而对于非关联担保,则债权人的注意义务会轻一些,只要审核过董事会或者股东(大)会决议即可,如果章程规定的决议机关和实际决议机关不符,只要不是明知的,一般可认为善意。


从以上规定来看,以往的法院判决观点:公司决议是内部的,不能对抗第三人、公司法16条系管理性强制性规定以及认定无效降低了交易安全和效率等观点统统被九民纪摒除;另对于是否按照交易人的专业与非专业,区别对待以确定善意还是恶意的问题,在纪要出台后也淡化了该类判例的作用,因为从条文来看,即使普通债权人也同样负有很高的注意义务。


【例外情形】纪要也规定了无需机关决议的几种情形:1、公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或非银行金融机构;2、公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;3、公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的;4、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。


【法律后果】只要相对人被认定为善意或者满足上述四种情形之一,担保合同即有效,公司应当承担担保责任。


如果相对人被认定为非善意,则担保合同无效,公司无需承担担保责任,但并不意味着公司任何责任都不承担。公司原则上应当承担担保无效的民事责任——如果主合同有效而担保合同无效,债权人和公司有过错的,公司承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。具体度的把握就是法官的自由裁量权问题,综合案件的实际情况予以确定。


【问题延伸】公司法第16条不仅仅是适用于保证,也适用于抵押、质押等担保方式,千万不要陷入了仅适用于保证的思维定势。


五、 实操建议


作为债权人来说,在接受担保时可以从以下几个方面审查:


1、建议债权人严格按照公司法第16条的规定,在担保方为公司时,要求担保人提供公司章程,并审查公司章程,鉴于实践中出现公司章程和工商备案的章程不同,故一定要审查经过工商备案的章程;根据被担保人区分关联担保还是非关联担保,要求公司提供相应机关的决议。


2、审查公司章程时,应重点关注章程中有无为他人提供担保的条款,如果有相关条款,尽可能严格按照章程的规定进行审查,同时关注章程约定对外担保时,由哪个机关做决议以及有没有对于担保总额或者单笔额度的限制。


3、根据公司章程规定的不同,如果公司章程规定,担保事项由股东会或股东大会做决议:需要审查股东会或股东大会的决议,具体包含决议中签章的股东与公司章程的股东是否一致(名称一致和签章一致)、个人签字笔迹(对比观察);审查同意担保决议的股东所持表决权是否达到法定比例,符合法定或章程的要求;审查公司章程中是否有对担保的总额或单项担保限额的规定,如果有规定,不得超过该规定的限额;另,对于关联担保,还需要审查股东表决权中是否剔除掉被担保股东或者受实际控制人支配的股东的表决权。


4、如果公司章程规定,担保事项由董事会做决议:需要审查董事会决议,具体包含决议中签章的董事与公司档案的董事是否一致,(名称一致和签章一致)、个人签字笔迹(对比观察);审查同意担保决议的董事人数是否达到法定比例,符合法定或章程的要求;审查公司章程中是否有对担保的总额或单项担保限额的规定,如果有,如果有规定,不得超过该规定的限额;另,对于关联担保,如果章程规定由董事会做决议,还是应该审核股东会或者股东大会的决议,这是由法律规定的,不得通过章程排除,否则很有可能被认为非善意。


5、如果章程中没有约定公司为他人担保的条款,需要区分关联担保还是非关联担保,如果是关联担保,审查股东(大)会的决议;如果是非关联担保,则董事会或者股东(大)会的决议均可。


另外,在非关联担保下,如果公司章程规定由董事会决议,而事实上是由股东(大)会做出的决议,也有效,因为公司的股东(大)会是最高权力机关;如果公司章程规定由股东(大)会决议,实际上是由董事会做出的决议,只要审查了相关决议,一般会认定为善意,当然这是法院认定的最低要求,对于债权人,还是应该尽到尽可能高的审查义务,虽然该审查为形式审查,在出现表见代表的情况下,务必确保自己为善意相对人。




上海瀛东律师事务所 Powered by EyouCms