作者：汪晓莉、倪陈柳

编者按：2020年春节期间，由新型冠状病毒引起的肺炎疫情（以下简称“疫情”）来势凶猛。2020年1月20日国家卫生健康委员会发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。疫情导致国内采取“封城”及出行管制、延期复工、旅游产品等强制取消；国际上被认定为PHEIC，多个国家及地区采取入境管制。疫情不仅对人民生命安全、个人生活、国民经济必然造成负面影响，也对不少合同履行期、交易体量及交易节点安排较复杂的并购交易项目的磋商、过渡期、交割等工作造成了困扰。本所投资并购部结合已受疫情影响的案例进行分析，并总结相关过往经验按照投资并购交易的时间节点为逻辑基础提出交易各阶段的常见风险和应对建议，以期协助投资并购交易稳妥推进或有序终止。本文为下半部分，主要分析投资并购交易各时间节点上可能受疫情影响的风险点并提出方案建议；上半部分请参见《疫情肆虐，一例并购交易告急！》。

发生疫情期间，投资并购交易可以根据项目的时间节点，排查潜在可能受疫情影响的风险点，并考虑采取合适的、符合交易双方共同利益的方式稳妥推进或者有序终止交易。

1.立即启动未完结项目筛查

从项目管控角度而言，投资并购交易一般的时间轴或项目节点包括：前期磋商、尽职调查、交易合同谈判、交割、交割后整合等几个阶段。无论未完结项目处在哪个阶段，在疫情影响结束前，建议不定时梳理未完结项目的合同、承诺、违约责任等信息，预判相关受影响项目的进展节点、受影响的时间节点，并至少就如下问题进行分析：

✓受疫情影响的当事人是哪一（几）方；

✓受影响一方在并购交易当下的环节和时间节点中的权利及义务分别是什么；

✓如果该方权利或义务受影响，可能产生的后果或风险是什么；

✓如果这些后果或风险出现，未受疫情影响的一方当事人将如何反应；

针对该等后果或风险，针对性的解决方案是什么、替代方案是什么。

2.交易处于磋商阶段的应急处理建议

（1） 交易处于考察及潜在意向阶段

疫情之下，面对面接触的行业，比如旅游、航空、餐饮、线下教育、会展和线下门店等，都会受到比较大的影响，甚至有些企业在未来3个月主营业务收入将可能为零。而在大多数并购或融资交易中（恶意收购除外），被并购或被投资对于标的企业通常来讲是一个积极利好消息，故而标的企业需要向未来的“婆婆”（即收潜在收购方或投资方）展现最好的一面，包括但不限于现金流、主营业务盈利能力等。如果疫情对标的企业的主营业务的影响不是正面的，那么被并购方可以快速整理其关联业务或者其他收入模块或潜在收入增长点，说服投资人或者收购方继续推进投资或收购意向；也可以从商业模式转换（线下到线上）策略、成本管控策略、政府普惠政策利用等方面提升潜在投资者的信心。

我们注意到，餐饮龙头企业海底捞2020年1月26日在其官微上发布休市通告，暂停营业至2020年1月31日；至2020年1月31日海底捞再发通告延长暂停营业时间，后续营业时间将视疫情发展及国家规定另行通知。截至2020年2月3日，海底捞在中国境内的数百家门店（根据海底捞2019年上半年报数据为550家门店）已经“熄火”9天。参照海底捞2019年中期报告所载明的截至2019年6月30日海底捞从国内市场获得的收入为104.2亿元、半年总员工成本为36.52亿元这组数据简单估算，海底捞休市9天损失收入超过7亿元①。假设海底捞作为被并购的目标企业，此种主营业务盈利受损的情况下潜在收购方势必将重新对海底捞考虑定价。但疫情之下，人们放弃出门，吃饭成了问题，此时市场对方便食品和鲜菜需求大幅拉升，则海底捞可以从其另外两个极速增长点颐海（生产自热火锅和自热米饭及火锅底料等的公司）和蜀海（食材供应链公司）出发进行说明，减少其营业损失数据。

又比如，总部位于武汉的良品铺子（下称“良品”）的IPO申请在2019年末刚刚获得通过，截至2020年2月2日，良品位于湖北的门店只开业了1/5，而湖北门店数又占据了全部门店数量的40%。良品2019年上半年营收总额的55%正是来自线下。疫情爆发后，良品临时决定将经营策略转为线上为主，线下为辅。一方面门店联合美团、饿了么加紧外卖业务（尤其是无接触配送）的部署；另一方面良品把过去几年中积累的社群微信资源进行集中释放和裂变，以此弥补线下人流不足的意外。良品这类应对策略有助于增强投资人信心。据相关新闻报道，良品负责人称良品申购和挂牌将如期举行。

（2） 交易意向达成，处于尽调推进阶段

任何谨慎的投资或并购均需要进行尽调。普通的境内交易通常其法律、财务尽调需要1-2个月方可完成，对于标的公司结构复杂或者涉及全球跨境协作的项目尽调时间将更长。另外，涉及跨境团队进场的情况，还要看国际卫生组织（WHO）以及各机构全球总部对于中国疫情的判断，这也会增加时间方面的不确定性。

对于收购方或投资方而言，一般在尽调驻场前都会与对方签署意向书，意向书中可能会存在排他期（即要求一定期限内标的企业不得与其他潜在收购方或投资方沟通，以保证己方的独家优先权），为公平起见，这个排他期一般为3-6个月，也有少数交易长达为1年，投资方或潜在收购方需要在排他期内完成尽调并完成目标企业投资或收购的定价评估等工作，以决定是否继续进行交易。如果疫情战役是持久战，则可能导致排他期届满投资方或收购方仍未能有效推进尽调，那么将需要及时延长相关期限。

对于标的企业而言，如果其期望促成交易，则建议发挥最大的积极性，开通网上文件传输，将本公司文件按照投资方或收购方的尽调问题清单分类整理好，传输或开放给尽调团队，方便尽调团队远程审阅。实际上，标的企业文档电子化程度及整理本公司历史文件的清晰度和完整度也是其向投资方展示自己团队软实力的一个机会。

对于必要的独立调查事项，尽可能多的利用政府机关线上调档服务。

比如：

✓征信报告查询：根据中国人民银行征信中心上海市分中心的公众号“上海征信查询指南”公告，个人可通过登录中国人民银行征信中心官网（http://www.pbccrc.org.cn/）完成身份认证后查询下载个人本人征信报告；支持招商银行和中信银行的网银客户查询个人征信报告，即该两家银行的网银客户可通过登录相应网上银行来查询个人信用报告；建设银行、工商银行（注：工商银行上海分行拟自2020年2月6日起开通网银查询企业信用报告功能）和北京银行等三家银行的网银客户（需持有优盾）可登录网上银行，在线查询企业信用报告。

✓工商内档查询：上海市市场监督管理局（http://scjgj.sh.gov.cn/shaic/）企业登记档案查询栏目告知，本企业可使用本企业电子营业执照或企业法人一证通进行身份认证查阅本企业登记电子档案内档；律师事务所查档人员可使用所属律师事务所的上海市数字证书认证中心核发的法人一证通进行身份认证查阅本市企业登记电子档案。

（3） 交易处于合同谈判阶段

疫情肆虐之下，正在进行谈判的交易，胶着程度最高。一方面已经进入合同谈判，一般而言都是尽调完毕，投资方有兴趣的。另一方面，合同尚未签订，必然面临一些权利义务安排重谈的可能。

作为收购方，需要充分评估标的企业是否属于战略版图，是否之前的定价模型仍适用（比如，如果收购标的为餐饮企业，未来3个月主营业务收入可能几乎为零），是否需要调减收购价格；是否在疫情结束后需要进行补充尽调以重新评估。

作为标的企业，如果不得不融资且能够获得融资，可以参考以下顺序来考虑谈判：(a)投资的确定性；(b)投资款的到账速度；(c)融资条款，尽量对对赌和回购进行限制；(d)融资金额；(e)估值。在这个时间节点，标的企业可不必在估值上纠结，毕竟立等可取的现金、充足的现金流才是王道。

如果标的企业是受疫情影响较大的企业，除非万不得已，在业务没有恢复到正常水平之前不建议启动融资。因为两边围绕不确定性的立场会差距很大，创业者会普遍认为这是一次大型意外，很快自己的公司还是会回到原来的增长曲线上；投资人则可能会有非常不同的看法。

（4） 交易处于合同谈完待签署阶段

对这种只差临门一脚的项目，从项目管控的角度而言提倡尽快签署确定交易安排。受疫情影响不便面签的，可以采取各自签署并邮寄互换签字页的方式，也可以考虑电子签署方式。上海自2019年4月11日起已上线“电子印章公共服务平台”（网址：dzyz.sh.gov.cn），提供电子印章申请、制作、备案、查询、变更、注销、签章、验章和使用管理等服务，具备法律效力，且简便易行。

无论如何，在交易受疫情影响期间，这类程序上的事宜尽量创造条件解决，避免因为程序懈怠而导致交易流产。如果实在程序类事项无法推进，则能准备的也要提前准备好，急事疫情期间实在无法处理，也要在疫情不受影响后立即处理。

对于交易而言，唯快不破。

（5） 潜在交易机会丢失的情况应对

疫情爆发在春节假期，这将导致企业现金流更紧张。一方面，上一年盈利可能股东分红完毕，同时员工年终奖和绩效也发放完毕，按照惯性思维准备下一年现金流的企业会很尴尬。另一方面，由于此次疫情，大部分投资机构可能到3月份才会批量看项目（投资人领导会谨慎考虑员工出差感染肺炎的几率和后果，个人礼仪上投资经理也不会乐意带着口罩与创业者面对面沟通），需要接受投资的标的企业必须做好融资完成预期至少延误1-2个季度的准备。

很多需要融资的标的企业很可能在潜在投资方退出后面临资金链吃紧甚至断裂的风险。此时，标的企业尤其是中小微企业可以考虑如下债性融资：

✓向银行申请贷款或申请贷款展期。中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）规定，对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。各级政府性融资担保再担保机构应取消反担保要求，降低担保和再担保费。根据《苏州市人民政府关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业共渡难关的十条政策意见》（苏府【2020】15号），苏州市对重点领域和资金困难的中小企业，在原有贷款利率水平上下浮10%以上，确保2020年小微企业融资成本不高于2019年同期融资成本；推动苏州银行、苏州农商行发放专项项目贷款，降低利率水平，确保贷款利率低于同期贷款市场报价利率水平，纳入工信等相关部门重点企业名单的，在此基础上下浮30%以上。

✓向现有股东磋商，请求援助，可以考虑通过股东贷款、债转股、可转债等方式获得过桥资金。后者可能比前者更有效，因为现有股东与标的企业本已在同一条船上，利益绑定，了解深入，有动力有可能让标的企业不要冻死在这个疫情泛滥的冬天。

✓利用应收账款质押贷款、应收账款保理、应收票据保理等金融工具，缩短应收款回收期限，快速获得现金流。

3. 交易处于过渡期阶段的应急处理建议

（1） 出让方陈述与保证以及承诺的变化和通知

通常，在投资并购交易中，收购方会要求出让方和/或标的企业就交易合同签署日的企业现状进行陈述与保证，以确保收购方尽调所获取的信息是真实、完整、准确的，没有隐藏和遗漏的；甚至在项目全面尽调推进有困难时基于对出让方和标的企业的陈述与保证的信赖而进行交易，此时陈述与保证条款将更加事无巨细。出让方和标的企业的陈述与保证通常至少包含目标资产/股权上没有设置其他第三方权利负担（已披露的除外）、无可预见的纠纷争议等内容。不仅仅是疫情期间，由于临近年底，很多标的企业都会面临现金流吃紧的困局，银行也有贷款回笼压力。如果标的企业已与银行等债权人沟通贷款延期未果，则将可能产生可预见的纠纷，此时作出相关陈述与保证的一方需要及时通知交易相对方，从而梳理陈述与保证条款是否对己方不利，提前排除不利情形。

在投资并购交易中，承诺通常是出让方或标的企业作出的、保证在交易合同签署后完成某些义务，用于解决收购方或投资方在尽调过程中发现的相关问题或瑕疵的解决。比如有资产收购交易中涉及特种化工设备的登记变更，如果设备初始安装的原始文件已经年久丢失，需要出让方协调原安装单位出具证明文件签署申请变更等文件，而出让方一旦沟通受阻导致该等特种设备登记变更期限受阻，那么不是简单的交割期延后的问题，而是收购方后续开工、经营能力受限，会产生实际损失的。此时收购方就需要紧盯出让方，防止出让方借口不可抗力拖延变更协助等。又如，在《疫情肆虐，一例并购交易告急！》一文中提及的受疫情影响的未完结并购交易中，A公司有义务促使标的企业在2020年1月底之前完成核心资质证照的延期，这是A公司的一个承诺。但A公司如果以1月23日之后武汉相关审批机关办公停止为由适用不可抗力延期办理相关证照申请，收购方B公司可以拒绝A公司的该等请求，因为A公司应当预见1月24日春节假期来临，其应当于1月23日之前就已经完成申请，而不可能等到1月底完成申请。

（2） 过渡期安排及付款条件的调整

交易合同签署后到正式交割完成，通常是投资并购交易的过渡期。过渡期越长，对收购方越不安全，故大型交易过渡期较长的，收购方通常会要求委派人员入驻标的企业列席会议参与决策、对公章证照进行物理共管、对U盾进行物理共管。而疫情一旦爆发，标的企业在湖北的，该等共管将变得不现实。在没有共管的情况下，标的企业仍然可能需要继续经营和生产，从而产生后续一系列权利义务分配、风险分担机制的不明确。此时交易双方宜尽快达成补充协议调整过渡期安排及后续机制。

在收购交易中，出让方和标的企业的承诺的实现、以及过渡期内某些行为的完成通常都是买方分期付款的先决条件。比如股权收购中工商变更的完成通常是付款先决条件，而工商变更受疫情影响无法进行的，付款先决条件将需要调整。比如《疫情肆虐，一例并购交易告急！》一文提及的受影响的交易，A公司未完成即将到期核心经营资质的延期工作将可能影响后续某一期付款，此时需要评估该等付款条件是否需要调整。

（3） 过渡期损益的调整和归属

交易受不可抗力影响时通常会涉及损失。相较于单一的买卖合同和服务合同在适用不可抗力的情形而言，投资并购交易是一个相对复杂的系统工程，涉及权利义务主体往往超过双方，各自利益盘根错节，同一事项可能是单方完成、双方完成、甚至多方共同完成，有些行为需要等待其他方履行完毕，有些行为则是各方平行推进。因而投资并购交易中，一方受不可抗力影响，更大概率是影响交易期限或交易局部履行条件；另一方面，疫情本身的时间相对于投资并购交易而言可能是短期的，不足以推翻整个交易。这也是2003年非典期间没有爆发并购交易或者上市公司资产重组交易援引不可抗力进入纠纷的原因之一。

根据经验，并购交易中收购方可能对过渡期内标的企业的收益归属，支出金额有所限制、损失承担有所安排，以保证交割时与尽调时标的企业的价值不会差距过大。比如投资协议可能约定过渡期内标的企业单次支出超出一定金额的需取得收购方事先同意，不擅自为员工及高管大幅度涨工资或超额发放解职补偿金等等。

前段所述过渡期共管及人员派驻参与决策的安排，实质上也是保证过渡期标的企业按照既往正常的经营方式继续运作，减少不诚信甚至是恶意影响标的企业营收、债务的行为。如果过渡期相关安排无法实现，可考虑设定过渡期内收益最低标准、支出最高标准，收益不达标或支出超标导致买方利益受损的，通过调整收购价格或者出让方补偿的方式来一揽子实现。

4.交易处于交割后的应急处理建议

交易交割后，在疫情期间除了标的企业的产业整合、人员整合及日常运营等共性挑战外，就并购交易本身可能主要集中在标的企业对赌业绩的达标情况，以及不能达标时的处理方案分析上。

《最高人民法院关于印发既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。所以，在司法部门就对赌协议的纠纷审理注重三方利益平衡的指导思想下，如果标的企业的经营因本次疫情受到影响，拟援引不可抗力免除或减轻对赌义务的，需要加大证据收集整理的力度。

即使疫情本身构成不可抗力，即使标的企业的经营受疫情影响而可以援引不可抗力，但是要证明疫情直接导致对赌业绩无法完成，这个证明难度是相当大的。毕竟，（1）疫情持续时间不致于太长，影响有限；（2）对赌项下的业绩要求均会有一个合理较长的期限，通常以年度甚至多个年度为单位计量。在这种情况下，标的企业势必要说明疫情对业务的实质性影响程度；在业绩对赌期内标的企业是否有其他行为影响业绩，是否有采取合理措施保证业绩等等。

综上，对于确因疫情影响而预计不能达到对赌业绩指标的标的企业，比较可行的方案是提前与投资人沟通，采用延长业绩对赌期、变更对赌方式（比如由现金对赌转变为原股东无偿转股补偿等较为温和的方式）等方案予以解决。

退潮之后，才知道谁没有穿泳裤。仅以此文献给尚未完结的受疫情影响的投资并购项目以及为了让项目安全着陆而操劳的各方参与人员。待到春暖花开，愿山河无恙！愿人间皆安！

【特别鸣谢：上海市律师协会并购重组业务研究委员会温从军主任、储小青副主任对本系列文章的全程指导和修改意见】

①关于海底捞的信息参见2020年2月3日虎嗅APP刊载的《疫情当头，海底捞果断“熄火”幕后》一文。