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瀛东律音┃公司债券法律尽职调查实务纲要
时间:2020-06-17 09:34 查看:

作者:周末


在股票发行、企业并购、债券发行等非诉法律业务中,尽职调查是律师的最为基本和最为重要的工作,本文就公司债券发行,针对公司债券发行过程中尽职调查的具体事项和重难点进行分析。

 

公司债券发行的法律尽职调查流程和调查事项主要包含如下几个方面:


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我们将根据上表内容,针对各项事务的核查手段和重点进行分析。


一、本次发行的批准和授权


根据《中华人民共和国公司法》(2018修订)第37条规定,由股东会对发行公司债券作出决议;第46条规定,由董事会制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。有限责任公司可以就债券发行的决策程序作出特别约定。尽职调查过程中需确认公司债券的发行方案是否履行公司章程规定的决策程序,审查董事会决议及股东会决议是否满足法定有效条件。


二、发行的主体资格


(一)发行人基本情况

 

该部分核查以了解发行人截至报告基准日的概貌为目的,主要通过对工商登记文件、投资文件、发行人出具的基本情况说明、公司章程、会议记录、会议决议等进行核查,确认以下事项:

 

发行人最新的工商登记信息和股权结构;

发行人、控股股东及实际控制人的对外投资情况;

发行人主要业务和经营范围情况;

发行人公司治理及内部控制情况。

 

其中,发行人对外投资中的并表子公司股权结构应进行重点梳理,以免因错误和遗漏,对于并表子公司财务数据可能导致公司合并报表的资产总额、营业收入和净利润均发生重大变化的,应进行特别关注。

 

根据证监会发布的证监许可〔2012〕1725号《关于不予核准内蒙古西水创业股份有限公司发行公司债券申请的决定》,因发行人将天安保险2012年1至6月的会计报表纳入合并范围,使发行人合并报表的资产总额、营业收入和净利润均发生了重大变化。根据发行人申报材料和现场聆讯,无法判断发行人将天安保险2012年1至6月会计报表纳入合并范围依据的充分性以及上述合并范围变化后的财务数据对发行人信用评级的影响,故被证监会决定不予核准。

 

(二)发行人的设立和历史沿革

 

该部分对于股票发行、企业并购、债券发行等非诉法律业务而言均为要点。在该部分调查过程中,我们需要对从发行人设立再到核查基准日的全部情况进行梳理。主要的手段为:

 

对工商登记文件、股权结构图、股东名册等文件进行查阅,了解发行人设立及报告期内实际控制人变化情况、重大资产重组情况涉及资产评估事项的,应当查阅资产评估报告。

 

在最高人民法院失信被执行人信息查询平台、中国证监会证券期货市场失信信息公开查询平台等公开渠道查询发行人股东、实际控制人、董事、监事、高管是否存在违法失信等影响任职资格的情况。

 

根据访谈、资料核查,确认股东关系及直接或间接持有的发行人股份/权被质押或存在争议的情况。

 

重点核查发行人历次股权转让是否手续齐全,获得股东大会决议通过;发行人历次增资扩股是否已经验资;以实物出资的,实物资产是否已到位;是否存在债转股、明股实债、对赌协议等特殊安排,并进行重点核查。


三、发行人组织结构


根据发行人提供的组织结构图及各部门职能说明,核查发行人的组织结构中是否存在可能影响本次发行的特殊情况。例如,在此前对某国有企业的组织结构核查过程中,我们发现其组织结构中设有党总支委员会,党总支委员会的职能范围包含对企业并购、重组、债券发行等重大事项的决策,故对于该企业的债券发行的批准与授权中应当包含党总支委员会的决议。


四、债券发行的实质条件


根据《证券法》第16条规定,公开发行公司债券,应当符合下列条件:(一)股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;(二)累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;(四)筹集的资金投向符合国家产业政策;(五)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;(六)国务院规定的其他条件。

 

第57条规定,申请公司债券上市交易,应当符合下列条件:(一)公司债券的期限为一年以上;(二)公司债券实际发行额不少于人民币五千万元;(三)公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

 

根据《公司债券发行与交易管理办法》第18条规定,资信状况符合以下标准的公司债券可以向公众投资者公开发行,也可以自主选择仅面向合格投资者公开发行:(一)发行人最近三年无债务违约或者迟延支付本息的事实;(二)发行人最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于债券一年利息的1.5 倍;(三)债券信用评级达到AAA级;(四)中国证监会根据投资者保护的需要规定的其他条件。

 

针对上述法律规定,律师应对发行人的净资产规模、债券累计余额、可分配利润覆盖利息情况、募集资金用途、债券评级、发行利率、债务违约情况等进行核查。


五、发行人的主要财产


发行人的资产状况是发行人债券兑付能力的重要保障,故对于发行人的资产状况审核亦为公司债发行审核的重中之重。发行人的资产主要分为有形资产和无形资产。有形资产主要包含土地、房产、车辆、机械设备、租赁房屋等,无形资产则主要包括商标、专利、软件著作权等。

 

对于发行人有形资产的审核无法通过公开渠道核实,需要发行人主动提供相应的土地证、房产证、租赁合同、车辆登记证、固定资产台账等。在核查过程中应重点关注:

 

1. 土地证、房产证的主体是否为发行人,发行人设立后是否名称相应变更,是否登记有抵押权。

 

2. 土地、房产形成或流转背景复杂的,需另行至相应的国土部门调取土地、房产内部档案,查阅是否历史上存在未解决的纠纷或可能对资产状况造成重大影响的情况。

 

3. 对于发行人的租赁资产,应明确租赁房屋、土地的用途及重要性,对于与生产经营密切相关的租赁资产应取得租赁备案登记。对于租金明显不合理的资产应进一步核实是否存在利益输送等情况。

 

4. 对于公司重要的固定资产应结合会计师盘点情况进行确认,对于法律要求必须取得备案登记的特种设备,应核实其备案登记取得情况及年检情况。

 

对于发行人无形资产的审核可以通过公开渠道核实,律师可先通过国家知识产权局商标局网站、国家知识产权局中国及多国专利审查信息查询网站等渠道进行网络核查,再结合发行人提供的商标、专利、域名、软件著作权证书等进行全面核查。对于发行人存在使用许可专利、商标等情况的,应确认该许可是否已签署相应合同,许可是否仍在有效期内。


六、发行人的重大债权债务


发行人的重大债权债务情况直接影响着偿债能力,所以该部分亦为法律尽职调查的重中之重。

 

(一)业务合同的审核

 

对于正在履行的业务合同的审查应重点关注合同对于发行人未来收入的影响,合同中是否存在重大显失公平的条款。同时,应对发行人主要客户供应商情况进行审查。

 

(二)融资类合同的审核

 

融资类合同的尽调手段可以参照:

 

1. 根据发行人提供的资产负债表、利润表等财物报表了解发行人目前资产及负债状况;

2. 根据发行人提供的企业信用报告,核实发行人目前债权债务情况;

3. 结合会计师审计报告核实发行人目前债权债务情况。

 

对于融资类合同的核查应关注如下要点:

 

1. 发行人目前仍在履行中的借款、担保、融资租赁合同等总额;

2. 借款、担保、融资租赁合同等涉及的担保人、抵押物、抵押物情况;

3. 是否存在融资成本畸高、条款显失公平情况;

是否存在大量融资合同在债券发行期内到期影响发行人本次发行本息兑付的情况。


七、发行人的重大资产变化及收购兼并


该部分主要核查发行人设立至今有无合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为,如有,应说明是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,是否已履行必要的法律手续。发行人是否拟进行资产置换、资产剥离、资产出售或收购等行为,如拟进行,应说明方式和法律依据,以及是否履行了必要的法律手续,分析是否对发行人发行公司债券的实质条件等有关内容产生实质性的影响。


八、发行人的税务


发行人的税务关系着发行人经营的合法合规性,对于税务的审核主要需要关注以下几点:

 

1. 发行人适用的税种税率情况,如发行人适用特殊优惠税率应提供相应文件,如高新技术企业可以适用15%企业所得税优惠税率。


2. 发行人报告期内是否存在税务违规行为,该核查需发行人提供主管税务部门开具的税务无违法违规证明。


3. 发行人报告期内是否存在财政补贴,如有则需要提供相应的补贴文书,另需关注财政补贴收入是否对发行人收入构成产生重大影响。

 

根据证监许可〔2011〕972号《关于不予核准湖北广济药业股份有限公司发行公司债券申请的决定》,根据发行人的申报材料,发行人报告期盈利能力持续下降,2010年实现净利润944万元,扣除当年获得的政府补贴收入1221.45万元,2010年主营业务实际处于亏损状态。本次发行债券将增加利息支出,如果发行人盈利能力未能得到有效提高,发行人的偿债能力将存在重大不确定性,故证监会决定不予核准。


九、发行人的环境保护


发行人的环境保护往往与发行人目前的在建工程以及募投项目息息相关,不论是对于公司债还是项目收益债、项目收益公司债等聚焦项目本身的债券,项目的环境保护都极为重要。对于环境保护方面的核查主要应注意以下方面:

 

1. 发行人报告期内是否存在环保违规行为,该核查需发行人提供主管环保部门开具的环保无违法违规证明。


2. 在建项目是否符合环保要求是经过环评并经过相关各级别环保部门的环评批复,完工项目是否经过环评验收。


3. 拟募投项目是否需要进行环评并取得环评批复。

 

根据证监许可〔2011〕1357号《关于不予核准抚顺特殊钢股份有限公司发行公司债券申请的决定》,因辽宁省环保厅和辽宁省监察厅决定对包括发行人在内的46家存在严重环境违法行为的企业实施挂牌督办,相关企业分别受到限期改正、依法关停、取缔等处罚。而发行人在申报材料中未按照有关规定对上述事项予以披露,被证监会决定不予核准。


十、发行人募集资金的运用


募集资金的运用是公司债券发行法律尽职调查的重点,在对募集资金的运用进行核查的过程中,不仅需要关注前次募集资金的运用情况,还需要根据可行性研究报告、募集说明书等相关文件,对债券发行的募集资金使用进行核查。对于募集资金的运用情况应从如下几个方面展开核查:

 

1. 对募集资金所涉项目进行统计,查明投资总额和募集资金使用金额,确认募集资金占投资总额比例;


2. 对募投项目的立项审批手续进行重点核查,包含:立项批复、项目建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设项目选址意见书、可行性研究报告、可行性研究报告批复、环评批复、节能批复等。


3. 对前次募集资金使用情况及募投项目建设情况进行核查,确认是否存在募基资金违规使用情况。

 

取得发行人作出的《关于公司公开发行公司债券所募集资金用途合法合规的承诺》。


十一、债券发行的增信情况及相关措施


部分公司债券的发行设有增信措施,例如第三方担保、商业保险、资产抵质押、债券回售条款等。

 

保证人提供保证担保为最常见的增信措施,对于该类公司债券的法律尽职调查还需要查阅保证人有关资料,具体如下:

 

1. 保证人基本情况,营业范围,核查保证人是否属于融资性担保机构。


2. 保证人最近一年及一期财务报告,重点关注净资产、资产负债率、净资产收益率、流动比率、速动比率等主要财务指标。


3. 资信状况(包括中国证监会证券期货市场失信信息公开查询平台、中国人民银行征信系统、全国企业信用信息公示系统、国家税务总局的重大税收违法案件信息公布栏、最高人民法院失信被执行人信息查询平台显示的该保证人的诚信状况)。


4. 累计对外担保余额及其占净资产比例;


5. 提供保证担保,且保证人为自然人,应当调查保证人与发行人的关系、保证人的资信状况、代偿能力、资产受限情况、对外担保情况以及可能影响保证权利实现的其他信息。

 

除对保证人进行上述核查外,对于担保合同的具体内容也应当进行核查,确认担保的金额、期限、方式、范围等约定事项。

 

对于采取财产抵押、质押等方式增信的,则需要关注抵押、质押物的真实性、公允价值、是否办理抵押登记、同一担保物上已经设定其他担保的,还应当核查已经担保的债务总余额以及抵/质押顺序。

 

根据证监许可〔2011〕972号《关于不予核准湖北广济药业股份有限公司发行公司债券申请的决定》,本期债券由发行人控股股东武穴市国有资产经营公司提供全额不可撤销连带责任保证担保。根据申报材料,发行人披露武穴市国有资产经营公司无对外担保,但根据现场问询,武穴市国有资产经营公司的控股子公司存在较大金额的对外担保,发行人未对上述事项予以披露,故被证监会决定不予核准。


十二、诉讼、仲裁、行政处罚


对于发行人所涉诉讼、仲裁、行政处罚情况的核查为尽职调查的基本事项之一,律师需查询全国企业信用信息公示系统、中国执行信息公开网、中国裁判文书网以及工商、税务、海关、国土、环保、安全生产等主管部门门户网站等,核查发行人报告期内是否存在违法违规及受处罚的情况,对于可能对本次发行造成重大影响的诉讼、仲裁、行政处罚应予以重点关注和提示。




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