作者：丁佳佳

2019年8月7日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）》，就审判实践中出现的相关问题提出解决方案。以下笔者拟分上下两篇，就第二部分“关于公司纠纷案件的审理”的相关规定进行相关评述，权做抛砖引玉之论述。

本文为下篇。

（六）关于公司为他人提供担保

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以统一。对此，要把握以下几点：

18.【违反公司法第十六条构成越权代表】《公司法》第十六条为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，对法定代表人的代表权进行了限制。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。从体系解释的角度而言，法定代表人未经授权，自然构成无权代表，应适用《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力。

第18至21条是关于公司对外担保决议法律后果的规定。如上篇对第10条之评述，2017年12月2日最高人民法院民二庭第七次法官会议中形成的“代表权限制说”乃是实践中的有力观点。本次纪要以4个条文细致地重申了该观点。

第18条明确表明公司法第16条构成法定代表人的代表权限制，未经股东会或者董事会有效决议的，法定代表人对外担保行为构成无权代表。对于非法定代表人实施的担保行为，自然构成无权代理，与无权代表法律效果并无二致。担保合同之效力应当根据无权代理（无权代表事实上准用无权代理的规定，故不重复论述）的一般规定进行认定

19.【表见代表情况下不影响担保合同对公司发生效力】根据《民法总则》第六十一条及《合同法》第五十条的规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作了区别规定，因此对善意的判断亦应有所区别。一种情形是，为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保，《公司法》第十六条明确规定须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权情况下，二分之一以上股东表决同意。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。另一种情形是，公司为不具有关联关系的其他主体提供担保，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东会或者股东大会决议。无论章程是否对决议机关作了规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东会或者股东大会，由于《民法总则》第六十一条规定，公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，只要债权人能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第十六条的规定，即可认定债权人善意。但是，公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

上述两种情况对机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或变造、决议形式程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩的，人民法院不应支持。当然，公司能够证明债权人明知上述情形的，债权人显非善意。

第19条更进一步细化了对于越权代表或无权代理效力的认定。理论上，无权代理，除非构成表见代理，若无被代理人的追认，则行为无效。因此，对于此等行为效力的认定，重点在于表见代理的构成要件，亦即认定代理人有权代理表象的要件。

本次立法贯彻了此前的形式审查说，亦即相对人起码应当对公司法第16条所要求的各项决议进行形式审查。之所以规定形式审查，是因为相对人乃公司外部当事人，如果需要确认相关签章完全真实，费时费力，不利于交易迅捷便利。

该条甚至对形式审查的具体内容进行了详尽而周到的规定。需要注意的是，与此前部分司法实践不一致，本次立法不再要求相对人审查公司章程。此前，因公司为非关联主体提供担保的决议机关，公司法并未明确，而应当交由公司章程规定，因此，实践中部分判决要求相对人对公司章程及符合章程的相关决议进行形式审查。而本次立法明确要求“能够证明其在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查”，不再要求审查公司章程。当然，基于保护相对人利益的考虑，笔者建议，在可能的情况下，应当要求公司提供章程进行审查。

当然，对于相对人明知的情形，显然不属于善意，此乃表见代理应有之意，不赘。

但是需要注意的是，本条立法中的部分措施仍欠妥当，公司法第16条要求的表决比例是过半数，而非本条所述的“二分之一以上股东表决同意”。公司的普通决议应当由过半数表决权通过。按照通说，过半数不含本数，否则会导致50:50，即可以任意通过表决后再任意否决的不稳定状态。而根据民法总则，“以上”含本数，也就是说，本条所述的“二分之一以上股东表决同意”已经突破公司法规定，应当修改为“过半数表决权的表决同意”，方能符合立法原意。

20. 【公司担保意思的推定】实践中存在下列情形的，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构；（2）公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系；（3）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（4）为他人（不包括股东或实际控制人）提供担保的行为，由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

第20条对有权代理的部分情形进行了列举。其中规定的四种情形其实可以区分为两类。

一类是第（1）项，这是立法对代理权限的特殊规定。担保公司或者银行等金融机构本身作为特殊的金融企业，对外担保是其日常经营业务，如果对此还要求出具股东会决议，显然不经济。因此，对于担保公司本身，对外提供担保应当不要求出具股东会决议。事实上，这也是原《最高人民法院关于公司对外担保纠纷案件适用法律问题的解释（2018讨论稿）》所规定之内容。从这方面考虑，本条纪要的名称“公司担保意思的推定”不甚妥当，建议修改为“公司担保意思的特殊认定”。

第二类是后续三项，事实上这是对于以推定形式进行授权的个别情形进行列举。如前所述，股东会或董事会决议是授权法定代表人或者他人得以公司名义对外提供担保，但是意思表示，包括授权，不独以明示方式，以默示，即推定方式亦可作出。后续三项均为推定形式授权的情形。比如，公司与债务人之间存在长期互保的商业合作关系，公司为己方所控制公司提供担保，或者过半数表决权股东已经同意担保。上述各项仅是列举性规定，其他情形，如构成以推定方式授权的，也应当认定担保合同有效。

当然，同第19条，本条将公司法规定的“过半数表决权”改为“50%以上表决权”，甚为不妥。

21.【越权代表的法律后果】法定代表人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表，债权人主张由法定代表人承担相应责任的，应当参照《民法总则》第一百七十一条的规定，确定法定代表人的责任。债权人在订立担保合同时知道或者应当知道法定代表人越权代表的，债权人和法定代表人按照各自的过错承担责任。

上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。

第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。

第二种意见：参照《民法总则》第一百七十一条的规定，公司不承担民事责任。

无权代理人应当对外承担责任，此应有之意。不独法定代表人，其他无权实施对外担保行为的主体也应当承担相应责任。关于无权代理人应当承担的责任，民法总则第171有详细规定，不赘，此即为第1款规定之内容。

就公司的责任，本条中表述了两种不同的意见。笔者同意第2种意见，公司作为被代理人/被代表人，不应当承担责任。如果公司确实存在放纵等过错的，完全可以通过表见代理制度解决，毫无必要突破传统民法理论进行所谓创新。

（七）关于股东代表诉讼

22.【何时成为股东不影响其起诉】股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东，并据此抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

第22至25条是关于股东代表诉讼的规定。第22条明确侵权行为发生时尚未成为股东的股东亦可提起股东代表诉讼。因为股东代表诉讼实质上保护的是公司的利益，无论股东何时加入公司，侵权行为对公司的损害已经造成，股东有权代公司起诉。

但是本条的标题不甚妥当，容易使人误解为即便股东脱离公司之后，还可以提起股东代表诉讼。应当认为，一旦股东脱离公司，则无权再行提起股东代表诉讼。如果脱离的股东认为他人在其脱离公司之前通过侵害公司利益的方式给自己造成了损害，且该损害在其脱离公司之后仍然存续的，应当提起一般的侵权诉讼或者其他诉讼，直接维护自己的权益。

23.【股东提起代表诉讼的前置程序】根据《公司法》第一百五十一条第二款的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一就是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。在公司机关收到股东书面申请后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才可以自己名义直接起诉。审判实践中，有的法院对这一前置性规定把握过苛，没有正确理解该条立法的目的和意义，无论案件的具体情况如何，在股东没有向公司机关提出书面申请的情况下，就以此为由驳回股东的起诉。这一做法应予纠正。

《公司法》该条设定前置程序的主要目的和意义，在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以及防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。根据该条款的文字内容和生活常理，应当认为《公司法》规定的该项前置程序所针对的是公司治理形态的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，后者是否会依股东的请求而提起诉讼尚处于不定状态，也即存在公司有关机关依股东申请而提起诉讼的可能性。如果根本不存在这种可能性，法律就不应要求股东徒为毫无意义之行为，对于股东申请无益即客观事实足以表明根本不存在前述可能性的情况，就应理解为不是《公司法》第一百五十一条的本意。在此情况下，人民法院不应仅以股东没有向公司机关提出书面申请为由，就驳回股东的起诉。

第23条是对公司法第152条第2款所规定的前置程序进行一定的限制。尽管没有明确表示，但是从该条行文中可见，最高院认为，当公司的治理机构实质上被把控，股东申请与否结果都是确定的，则可以越过前置程序直接提起诉讼。

但是本条对于何种情况可以认定为公司的治理机构实质上被把控，没有明确的规定。为避免实践中的反复，个人建议，提起股东代表诉讼之时，还是尽可能的履行前置程序，提出相关申请。毕竟根据公司法第151条第2款规定，提起前置程序所费时间成本也只是30日左右。相较于冗长的司法程序，实在是微不足道。

24. 【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出反诉的，人民法院应当受理。股东依据《公司法》第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼后，被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第24条是关于股东代表诉讼中的反诉事宜，须注意的是，本条所规定的情形限于公司法第151条第3款规定的情形，即外部人侵害公司利益，而非董监高侵害公司利益的情形。

从本条规定来看，其准许的反诉情形有且仅有股东恶意起诉侵害其合法权益。事实上，股东代表公司诉讼中，股东实质上是代表公司进行起诉。但是股东的“代表行为”是否正当，在最终裁判之前，无从判定，也即，实质上的“原告”是不确定的状态，故一般不准许反诉亦是情理之中。但是，如果被告认为股东是恶意起诉，实质上否认了其“代表行为”的正当性，就该起诉行为对其造成的损害提起反诉，不存在实质上的“原告”不确定的问题，故应当准许。当然，实践中，就恶意起诉导致被告的损失，笔者认为举证难度较大。

25. 【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，有必要对股东代表诉讼中的调解进行限制。为此，有必要规定调解协议只有经公司股东会或者股东大会、董事会会议决议通过后才能生效。至于具体应由何种机关决议，则取决于公司章程如何规定。

如前所示，股东代表公司诉讼中，股东实质上是代表公司进行起诉。因此，就调解一事，不能完全按照意思自治规则进行，以免侵害公司利益。此前的司法实践中也进行了相关限制。比如最高人民法院（2008）民二终字第123 号案中，法院明确表示“有限责任公司的股东依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，向公司的董事、监事、高管人员或者他人提起股东代表诉讼后，经人民法院主持，诉讼各方达成调解协议的，该调解协议不仅要经过诉讼各方一致同意，还必须经过提起股东代表诉讼的股东所在的公司和该公司未参与诉讼的其他股东同意后，人民法院才能最终确认该调解协议的法律效力”。

相较于上述案例，第25条规定的程序更为宽松，无需公司及其他股东一致同意，仅需要股东（大）会或董事会同意即可。当然，也正因如此，对于相关调解协议应当加强审查，防止原告与其他股东或董事串通，利用诉讼程序侵害公司权益，并间接侵害其他股东的权益。

（八）其他问题

26.【股权代持情况下实际出资人的责任】公司债权人以名义股东未履行或者未完全履行出资义务为由，请求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，其提供的股权代持协议等证据如足以证明名义股东仅是代实际出资人持股的，根据权利义务相一致的原则，人民法院应予支持。

第26条是关于实际出资人出资义务责任的规定。根据本条规定，如果债权人能够证明股权代持关系的，其可以要求实际出资人承担相应的出资责任。本条之规定事实上法理与合同法第403条第2款规定的隐名代理法理相似。亦即，如果受托人因委托人的原因对债权人不履行义务，受托人披露委托人身份的，债权人可以选择向受托人或者委托人主张权利。也因此，笔者认为，债权人也有权选择要求名义股东承担出资义务。当然，一旦选择一方，则必须放弃对另一方主张权利。

26. 【请求召开股东会】《公司法》第四十条和第一百零一条分别对有限责任公司和股份有限公司召开股东会或者股东大会的程序作出了规定。公司召开股东会或者股东大会本质上属于公司内部治理问题。股东请求判令公司召开股东会或者股东大会的，人民法院应当告知其按照上述法律规定的程序自行召开股东会或者股东大会。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第27条是关于召开股东（大）会的规定。根据本条，召开股东（大）会完全是公司的内部问题，不属于司法规制的范围。事实上，在公司董事长等拒不履行召开股东（大）会的情况下，股东亦可自行或联合其他股东召开，无法律救济之必要。

如果公司确实长期无法召开股东（大）会，股东完全将股权对外转让，亦可根据公司法第182条及公司法解释二第1条第1款第（1）项之规定，以公司僵局为由诉请解散公司，从而保护自己的权益。