作者：惠翔

一、案件背景与基本案情

1、案件背景

随着网络技术的飞速发展和电子商务领域的竞争加剧，新类型不正当竞争行为和手段层出不穷。对此，受侵害方往往以原《反不正当竞争法》（1993年9月2日颁布，以下简称“旧反法”）第二条“不正当竞争行为”原则性条款提出诉讼，侵害方往往以技术革新、符合互联网产业的发展趋势以及提升消费者福祉为由提出抗辩。最高人民法院在山东省食品进出口公司等与马达庆等不正当竞争案中明确指出，适用原则性条款认定不正当竞争行为需同时具备三项条件：

一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；

二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损失；

三是该种竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。由于“不正当性”具有道德批判性而属于主观归责标准，诉辩双方通常会就此问题展开激烈交锋。

本案的特殊性在于：新《反不正当竞争法》（2017年11月4日颁布，2018年1月1日实施，以下简称“新反法”）中拓宽了“商业混淆”的认定标准，增设了“技术干扰”的不正当竞争行为，因此，二审审理不免受到新反法的指导与影响，最终二审根据新反法的精神在“技术干扰”维度上，结合“商业混淆”确认了被控竞争行为的“不正当性”，维持了一审判决。

2、基本案情

载信公司根据载和公司的要求设计开发了“帮5淘”插件。该插件安装运行后会在淘宝平台页面中插入横幅、二维码、搜索框及带有“M”标识的图标等内容，并在商品详情页面中插入“帮5买扫一扫立减1元”的图标和“现金立减”等按钮，点击该些按钮则跳转至“帮5买”网站的宝贝详情页，以此向消费者提供帮购、同类商品及活动推荐、垂直搜索、一站收藏及价格走势等服务。

二、争议焦点及法律适用

法院认为，首先，竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，对于竞争关系应作广义理解；其次，消费者使用涉案软件享受比价和帮购服务时，仍需由“帮5买网”代替消费者至“淘宝网”下单，没有证据显示淘宝网站总体流量减少，但流量起始入口发生变化，原先选择在“淘宝网”直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务。就电子商务网站而言，流量入口具有很大的经济价值。而且，最终与淘宝网商户交易的是载和公司而非消费者，意味着淘宝网丧失真实的交易数据，故上诉人的行为显然对被上诉人的合法利益造成损害。

关于“不正当性”

关于不正当性，法院做了重点阐述，认为上诉人的行为实质是“技术干扰”，是否违背公认的商业道德，应考虑以下因素：

第一，是否对被干扰方的经营造成过度妨碍

本案中，就具体商品详情页面插入相应标识和按钮而言，这些标识和按钮直接嵌入“淘宝网站”页面的显著位置，与“淘宝网站”内容形成一体，且通过插入的按钮引导消费者至其网站交易，用户对此无法选择关闭，该行为严重破坏“淘宝网站”的页面完整性和信息展示权，属于过度妨害“淘宝网”正常经营的行为；

第二，是否具有正面的市场效应

比价、帮购软件有一定的合理性，但上诉人在“淘宝网站”中心位置页面中插入图标和按钮，并引导消费者至其网站交易的行为，足以使相关消费者对其提供的服务主体产生混淆，或认为两者网站具有特定的关联关系，虽然涉案软件事先作出了一定的告知，但并未有效消除公众产生的混淆；

第三，综合考量各方利益

上诉人的行为既可能给消费者带来福利，也可能误导消费者，其对“淘宝网站”所造成的损害与其正面效应不成比例，并且上诉人提供服务并非必须通过本案中手段实现。而且，长此以往，将会破坏电子商务与比价、帮购等服务共存的生态，进而影响消费者福利。因此，从利益衡量角度，上诉人的行为亦具有不正当性。

三、律师评析

案的审理跨越“旧反法”实施和“新反法”的颁布

亮点之一

在以往的竞争者相互之间的利益考量维度外，增加了消费者利益的考量维度。如果总体上增加了消费者福利，又没有对经营者的正常经营构成过度的妨害，则其他经营者负有相应容忍的义务。

亮点之二

针对互联网竞争领域，具体规定了“技术干扰”的不正当竞争行为。新反法第十二条第二款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；……。”

上述规定既受到实务界的欢迎，又受到理论界的一些质疑，理由是有些插入链接并跳转的行为并未侵犯经营者权利，又为消费者提供了更多选择，未尝不可。本案诉辩双方的交锋和两级法院的审理是对“技术干扰”这一新类型不正当竞争行为边界的一次实务诠释。

之所以淘宝公司的诉求和观点获得两级法院的认同，在于代理团队在审理中找到对方竞争行为的本质是和淘宝、淘宝公司争夺网购客户流量的入口以及交易大数据，并始终坚持多维度地阐述对方竞争行为的“不正当性”。

首先，从经营者双方的利益角度而言。代理律师认可在互联网领域应当允许适度的技术创新和商业模式的碰撞，否则后入者永远无法与先入者形成充分的竞争；但同时认为，如果任由后入者不加节制地利用先入者巨额投入所形成的竞争资源，无疑是鼓励“食人而肥”、“搭便车”，违背公平竞争的市场氛围。行为边界就在于“度”的把握，尤其是载和公司利用插件在“淘宝网”商品详情页中心位置插入“现金立减”等图标和按钮，且与原页面浑然一体，且点击后跳转至“帮5买网”类似页面风格的宝贝详情页，由“帮5买网”代替消费者至“淘宝网”商户下单，妨害了“淘宝网” 页面的完整性和信息的正常展示，并强行介入和改变“淘宝网”和消费者之间的服务合同正常缔结过程，无疑违反合同法第四条“不得非法干预他人自愿订立合同”这一公认的商业道德(法律是最低限度的道德)以及相关行业规范；

其次，从经营者与消费者利益的角度而言。在举证过程中，代理律师提供大量平台客服投诉记录以及论坛中客户留言，证明消费者已经产生混淆。诚如二审法院所言，载和公司帮购服务既可能给消费者带来一定福利，也可能产生误导消费者的情形。本案中，“帮5淘”插件在“淘宝网”商品详情页面中心位置插入图标、按钮，且与页面浑然一体，并引导消费者至“帮5买网”交易，使消费者误以为两者之间存在合作关系，侵害了消费者的知情权，限制了消费者的选择权，新反法亮点之三、其第六条亦规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。因此，难以认定载和公司的行为总体增加了市场供给、提升了消费者福利。

第三，在代理过程中，律师还提出在本案诉讼前，双方已经针对“帮5淘”恶意插件进行了一定的技术反制与对抗，长此以往，将损害经营者各自所在行业的共同利益。最终，二审法院采纳了淘宝公司的观点，对经营者所在行业的相互利益进行衡量，认为比价、帮购服务网站与电子商务网站是“皮之不存毛将焉附”的关系，虽然“帮5买网”可能会给部分消费者带来福利，但是会给电子商务网站的商业投入和创新带来负面影响，因此，从这个角度而言，“帮5买网”的竞争行为亦具有不正当性。

总之，无论是适用新旧《反不正当竞争法》第二条原则性条款，还是根据新《反不正当竞争法》规定的具体的不正当竞争行为提出主张，在法院越来越综合考量经营者的个体商业利益和公共利益的平衡的背景下，律师需要具有全局意识及综合论证能力，才能在诉讼中增加胜诉可能性，这是本案带给我们的启发。